PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8012369-52.2025.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): |
| APELADO: NATIELE SILVA SANTOS e outros (2) |
| Advogado(s): FERNANDA TRINDADE DIAS SANTOS, ANTONIO CARLOS SILVA, JOSE PINTO DE SOUZA FILHO |
Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por NATIELE SILVA SANTOS, VICTOR RODRIGO ALVES DA SILVA COSTA e o Ministério Público do Estado da Bahia contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista, Dra. Ivana Pinto Luz, que julgou procedente a denúncia para condenar os réus como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.
A pena para ambos os réus foi fixada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade subjetivos e objetivos – tempestividade, legitimidade, interesse recursal, cabimento e a ausência fatos impeditivos e extintivos, conhece-se os Apelos.
Considerando a multiplicidade de teses, analisarei os recursos de forma apartada, iniciando pelo apelo defensivo, por sua maior abrangência.
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLÊNCIA POLICIAL
A defesa argumenta, em sede preliminar, a nulidade de todas as provas obtidas a partir da abordagem policial, sob a alegação de que o réu Victor Rodrigo Alves da Silva Costa teria sido vítima de tortura. Sustenta que a lesão em sua mão, atestada em exame de corpo de delito, seria decorrente de uma "coronhada" desferida por um dos policiais e que tal fato foi ignorado pelo juízo de primeiro grau.
A preliminar, contudo, não merece acolhimento, visto que a alegação de violência policial não apresenta suporte probatório mínimo.
Inicialmente, o laudo de lesões corporais (id 503632618, fl. 16, do IP nº 8011789-22.2025.8.05.0274) aponta que o acusado apresentaVa “mancha equimótica (arroxeada) em extremidade distal do quarto quirodáctilo direito”. Todavia, numa análise aprofundada do acervo probatório, conclui-se que não é o suficiente para comprovar a suposta violência policial aventada pela defesa.
Nota-se que a alegação de excesso na conduta policial surgiu apenas no interrogatório judicial, o réu não reportou qualquer conduta irregular dos policiais durante o exame de lesões corporais ou no interrogatório realizado em delegacia.
Lado outro, os policiais, responsáveis pelo flagrante, em juízo, de forma uníssona, relataram que a lesão na mão do réu foi autoinfligida. Segundo os depoimentos, ao perceber a iminência da abordagem, Victor, com o claro intuito de destruir provas, começou a golpear seu próprio aparelho celular contra o câmbio do veículo, o que resultou na lesão.
Dessarte, o comportamento do réu no momento do flagrante revela-se compatível com a lesão verificada no laudo pericial.
A versão do réu Victor em seu interrogatório judicial, de que teria sido agredido, mostra-se isolada nos autos, não há elementos que demonstrem a ocorrência de excesso policial. A defesa não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a alegada violência (art. 156 do CPP).
Dessa forma, é descabida a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada no caso em apreço.
Portanto, rejeito a preliminar de nulidade.
2. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO PARA USO (RÉU VICTOR)
No mérito, a defesa busca a absolvição do réu Victor, sustentando a ausência de provas de sua participação no tráfico. Argumenta que ele atuava apenas como motorista de aplicativo e desconhecia o conteúdo transportado pela corré Natiele. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação de sua conduta para a de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), baseando-se na alegação de que com ele foi encontrado apenas um cigarro de maconha.
As teses defensivas, todavia, não encontram amparo no robusto conjunto probatório dos autos.
A materialidade do crime de tráfico de drogas está sobejamente demonstrada pelas provas produzidas em juízo e elementos integrantes do IP nº 8011789-22.2025.8.05.0274, em especial, pelo Auto de Exibição e Apreensão (id 503632617, Pág. 8), pelo Laudo de Constatação Preliminar (id 503632617, Pág. 24/28) e pelo Laudo Definitivo (id 103197633), os quais atestam a natureza entorpecente das substâncias apreendidas: cocaína e maconha, de uso proscrito no território nacional. A autoria, da mesma forma, é inconteste que recai sobre o apelante.
Segundo o art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a conduta criminosa resta configurada quando o agente “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
O crime em questão é classificado como de ação múltipla ou conteúdo típico alternativo, portanto, ainda que sejam realizadas diversas condutas, mais de um núcleo verbal previsto no tipo, no mesmo contexto fático, responderá por um único crime.
Na instrução criminal, o policial Mário, em síntese, informou que a equipe estava em missão para localizar veículos com suspeita de clonagem que circulariam em Vitória da Conquista, incluindo o automóvel que viria a ser apreendido. Segundo ele, a polícia recebe informações de proprietários de outros estados cujos veículos recebem multas na cidade sem nunca terem transitado por ali. Diante disso, por determinação do coordenador, realizaram buscas com o auxílio do sistema de monitoramento e da Polícia Rodoviária. Ele afirmou que, ao monitorarem pontos estratégicos, avistaram um veículo Nivus estacionado na rodoviária com a placa suspeita. Após uma breve campana, observaram a chegada de um casal. A abordagem ocorreu antes que os suspeitos saíssem do estacionamento. O depoente destacou que o rapaz destruiu o próprio celular contra o câmbio do carro, atitude que interpretou como uma tentativa de ocultar provas. Durante a revista, foram encontrados dois pacotes de maconha (possivelmente skunk) no banco traseiro e mais uma porção na porta do motorista. Uma revista na bolsa da mulher revelou mais maconha e um tablete de cocaína. Em entrevista no local, a mulher teria dito que vinha de Jequié para visitar o filho e que deveria levar a droga de volta para aquela cidade, embora não tenha identificado o destinatário. Já o réu, Victor, alegou ser motorista de aplicativo e que o carro era alugado. Ele confessou ter comprado a maconha por R$ 3 mil para venda e consumo recreativo. O depoente detalhou ainda que a mulher chegou a ser liberada inicialmente por alegar ser apenas passageira, mas ele determinou que os colegas a buscassem novamente após a descoberta dos entorpecentes. Sobre o veículo, ele explicou que, embora não houvesse sinais óbvios de adulteração nos caracteres, a numeração do motor revelou que a peça pertencia a um carro com queixa de furto ou roubo em São Paulo, configurando o veículo como um "dublê". A ocorrência foi, então, apresentada à autoridade policial. - grifos nossos
No mesmo sentido, o policial Frederico contou, em breves linhas, que a equipe recebeu informações da Polícia Rodoviária Federal sobre um veículo conduzido por Victor, que estaria circulando em Vitória da Conquista com irregularidades. Segundo ele, iniciaram uma investigação e localizaram o automóvel estacionado na rodoviária, onde aguardaram o momento da saída para realizar a abordagem na cancela, utilizando uma viatura oficial padronizada da Polícia Civil. De acordo com o relato, no momento da abordagem, Victor agiu de forma estranha e passou a quebrar o próprio celular contra o câmbio do carro, chegando a lesionar a mão. O depoente afirmou que essa atitude extremada indicou a existência de algum ilícito, embora o objetivo inicial da operação fosse apenas verificar a suspeita de que o veículo era produto de furto ou roubo (clonado). Durante a revista, foram encontrados dois pacotes de maconha no banco traseiro e outra porção no porta-objetos da porta do motorista. O depoente esclareceu que Natiele, que estava no banco do passageiro, chegou a ser liberada inicialmente por alegar que era apenas usuária de Uber. No entanto, acharam a história suspeita e a abordaram novamente dentro da rodoviária. Na mochila que ela carregava, encontraram mais maconha e um tablete de cocaína. O policial afirmou que Natiele confessou ter pegado a droga com Victor para levar até Jequié, mencionando também que parte do entorpecente seria para uso de ambos. Por fim, o depoente relatou que Victor admitiu ter adquirido a maior quantidade de droga para venda, reservando a menor para consumo próprio, e que posteriormente descobriram que o réu já era alvo de investigações da Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes (DTE). - grifos nossos
Gize-se que o depoimento policial constitui meio de prova, que ostenta credibilidade e fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, como na espécie. Neste sentido: (STJ - AREsp: 2581675 DF 2024/0071711-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024) (STJ - AgRg no HC: 850502 PE 2023/0310887-7, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2023)
Em seu interrogatório, o acusado Victor negou os fatos em juízo, aduzindo, em síntese, que foi abordado por policiais nas imediações da rodoviária, detalhando que o primeiro agente a chegar estava à paisana, portava uma arma e ordenou que ele desligasse o veículo sem realizar movimentos bruscos. Afirmou ter compreendido que se tratava da Polícia Civil, mas alegou que, ao tentar desligar o carro, foi agredido pelos policiais — que teriam interpretado mal seu movimento —, resultando em uma fratura no dedo e em uma coronhada. Segundo sua versão, o golpe atingiu o celular e o quebrou, negando que tenha destruído o aparelho propositalmente para esconder provas. Quanto aos ilícitos, declarou nada saber sobre a droga, afirmando que os pertences estavam com Natiele. Ele explicou que trabalha como motorista de aplicativo desde 2018 e que utiliza o veículo em questão há três meses. Relatou que Natiele era sua cliente, que ela entrou em contato via WhatsApp e que ele foi diretamente à rodoviária encontrá-la. Sobre o automóvel, esclareceu que era alugado de um indivíduo chamado "Lucas Santos" e que o veículo estava registrado em nome de uma empresa, não tendo enfrentado problemas para cadastrá-lo na plataforma, apesar de a placa ser de São Paulo. O depoente descreveu que a passageira se sentou no banco da frente e que, embora ela tenha tentado colocar sacolas em ambos os compartimentos, ele solicitou que as deixasse no banco traseiro para garantir mais espaço. Por fim, reiterou que os policiais foram agressivos durante a abordagem e que, inicialmente, liberaram Natiele após ele informar que ela era apenas passageira e amiga, passando a procurá-la na rodoviária somente cerca de meia hora depois.
A ré Natiele confessou a prática do delito, afirmando que viajou de Jequié para Vitória da Conquista com o intuito de visitar o filho, que cumpre medida socioeducativa na CASE. Segundo sua versão, ao chegar na rodoviária por volta das 17h30, solicitou uma corrida com Victor, a quem já conhecia como motorista de aplicativo, para que ele a levasse até a pousada onde pernoitaria. Ela afirmou que o veículo foi abordado por policiais civis no estacionamento da rodoviária logo após ela ter entrado e se sentado no banco de trás. De acordo com o relato, os policiais a liberaram inicialmente após ela declarar que era apenas passageira. No entanto, cerca de dez minutos depois, foi novamente abordada no interior da rodoviária e conduzida à delegacia. A depoente admitiu que carregava uma mochila onde os agentes encontraram entorpecentes, mas alegou que não tinha pleno conhecimento do conteúdo exato do pacote. Ela explicou que recebeu a mochila de uma terceira pessoa em Jequié para entregar a alguém em Vitória da Conquista, mediante o pagamento de uma quantia não especificada. A depoente justificou sua conduta afirmando que se sentiu obrigada a realizar o transporte porque seu filho, de 17 anos, estaria sofrendo ameaças devido a dívidas com pessoas envolvidas em atividades ilícitas. Ela declarou que "sabia, mas não sabia" o que havia na mochila, reconhecendo que se tratava de algo irregular, embora não tivesse aberto o embrulho interno. Sobre a relação com o corréu, reiterou que conhecia Victor apenas como motorista e que solicitou a corrida por seu número pessoal. Afirmou ainda que, ao sair do carro após a primeira abordagem, levou consigo a mochila, mas deixou algumas sacolas no veículo. Por fim, esclareceu que a pessoa responsável por receber o material em Vitória da Conquista deveria entrar em contato por telefone, mas que ela não chegou a conhecer ou falar com esse destinatário.
Não obstante a negativa do réu, a tese absolutória carece de substrato.
Na instrução criminal, os policiais, de forma coerente e uniforme, revelaram que, na ocasião, fizeram campanha antes de realizar o flagrante, que resultou na apreensão de 1.077,40g de maconha (skank), 1.016,17g de cocaína e 79,58g de maconha comum. Parte da droga, especificamente a maconha do tipo "skank", foi encontrada no banco traseiro do veículo que o recorrente conduzia. Outra parte foi localizada no porta-objetos da porta do motorista, local de acesso exclusivo e imediato de Victor, circunstância que, por si só, arrefece a tese defensiva de desconhecimento da carga ilícita.
Aliado a tais fatos, a reação do réu à abordagem policial, agindo de forma frenética com intuito de destruiu o aparelho celular, dissipam qualquer dúvida razoável sobre a autoria do delito imputado.
É cediço que os depoimentos de policiais, quando colhidos em juízo e submetidos ao contraditório, possuem eficácia probatória e presunção de veracidade, inerente aos atos administrativos, sobretudo quando harmônicos entre si e com os demais elementos dos autos. Não há, no caso em tela, qualquer indício de que os policiais tivessem interesse em prejudicar o réu ou de que tenham forjado o flagrante.
Portanto, as circunstâncias da prisão, a quantidade do material, a forma de seu acondicionamento, a conduta do acusado e o depoimento contundente das testemunhas levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo despicienda a comprovação da finalidade da droga. A conduta de Victor amolda-se perfeitamente a diversos núcleos do tipo penal do art. 33, caput, da Lei de Drogas, como "transportar" e "trazer consigo".
Em sendo assim, não procede a tese defensiva de insuficiência de provas para condenação. Ao revés, o acervo probatório, além de corroborar a narrativa acusatória, não aponta a ocorrência de condutas indevidas por parte dos agentes policiais ou interesse em acusá-lo falsamente.
Logo, não merece guarida a tese absolutória.
A defesa aventa a tese de desclassificação da conduta (art. 28 da Lei de Drogas), argumentando que se trata de mero usuário.
Com a edição da Lei de Drogas, o legislador brasileiro não pretendeu que criminalização absoluta de todos aqueles que tivessem drogas, reservando o art. 28 para aqueles que se tratarem de meros usuários.
Em verdade, a legislação brasileira não aponta a quantidade de droga a ser considerada para configuração do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343), sendo necessária a conjugação de outros fatores.
No caso em tela, o conjunto de circunstâncias afasta por completo a hipótese de que as drogas se destinavam exclusivamente ao uso próprio do apelante. A expressiva quantidade e a variedade das drogas apreendidas, com alto valor de mercado, são totalmente incompatíveis com a tese de posse para consumo pessoal.
Gize-se que a condição de usuário de drogas não é incompatível com a traficância. A condição de usuário, mesmo que verídica, não impede a prática concomitante da traficância, sendo comum que traficantes sejam também usuários.
Desse modo, reunidos os elementos que conjuntamente denotam a prática do retromencionado tipo penal (art. 33 da Lei nº 11.343), é inaplicável a desclassificação da conduta delitiva, nos moldes pretendidos pelo Recorrente, para o art. 28, do mesmo diploma legal.
3. DA DOSIMETRIA
A pena-base foi aplicada no mínimo legal para ambos.
3.1 ATENUANTE DE CONFISSÃO
Com relação ao recorrente Victor, a defesa postula o reconhecimento da atenuante da Confissão (Art. 65, III, 'd', CP), alegando que os policiais usaram a suposta admissão informal dele na delegacia para fundamentar a investigação.
Todavia, tal pleito não tem respaldo jurídico.
A atenuante de confissão pressupõe a confissão formal, seja judicial ou extrajudicial, admitindo sua incidência nos casos de confissão informal apenas quando esta serviu como embasamento da condenação. Além disso, é importante elucidar que a confissão informal, prestada aos policiais no momento da abordagem, não pode ser utilizada como fundamento para condenação.
No caso dos autos, o juízo sentenciante, como se pode observar, agiu estritamente dentro da lei, não se valeu de tais informações para o édito condenatório. Por conseguinte, descabe a aplicação da atenuante de confissão no caso concreto. Eis o julgado do STJ, corroborando a tese:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CONFISSÃO INFORMAL NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO . INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I . CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado contra decisão que negou a aplicação da atenuante da confissão espontânea ao paciente, condenado por furto qualificado. A defesa argumenta que, ainda que a confissão tenha sido informal e não utilizada na sentença, seria devida a aplicação da referida atenuante, com base no art. 65, III, d, do Código Penal . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; e (ii) determinar se é possível a aplicação da atenuante da confissão espontânea quando esta é informal e não foi utilizada para fundamentar a condenação. III . RAZÕES DE DECIDIR3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. 4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal) requer que a confissão seja formal e que tenha sido considerada pelo juiz na fundamentação da sentença condenatória, conforme interpretação da Súmula 545/STJ. 5. No caso concreto, a confissão mencionada é informal, relatada exclusivamente por policiais, e não foi utilizada como fundamento para a condenação, sendo, portanto, inaplicável a atenuante. 6 . O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que a confissão informal, quando não utilizada como fundamento da condenação, não gera direito à redução da pena pela atenuante da confissão. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (STJ - HC: 952776 SC 2024/0386786-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 18/12/2024)
Para a ré NATIELE, a defesa postula o reconhecimento da atenuante de confissão. Ocorre que a atenuante foi reconhecida pelo juízo sentenciante, logo, não há interesse recursal do pedido defensivo.
Registre-se que, em estrita observância à Súmula 231 do STJ, a pena não foi reduzida na segunda fase da pena, em razão de a pena-base já ter sido fixada no mínimo legal. Portanto, é irretocável.
3.2 AFASTAMENTO DA MAJORANTE (ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS)
A defesa requer, para ambos os réus, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006. Argumenta que a estação rodoviária foi apenas um ponto de encontro e que não houve o aproveitamento da aglomeração de pessoas para facilitar a disseminação do entorpecente.
Sem razão, contudo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a referida majorante possui natureza objetiva. Para sua incidência, basta que o crime seja cometido nas dependências ou imediações dos locais listados no dispositivo, entre eles os "transportes públicos" e "locais de trabalho coletivo", como in casu. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE . QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA, MACONHA E CRACK). FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade . 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 .3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva - (18kg de cocaína, avaliados em R$ 1.440.000,00; 300g de cocaína, avaliadas em R$ 24.000,00; 71kg de maconha, avaliados em R$ 358.340,00; 8kg de crack, avaliados em R$ 400.000,00 e 300g de crack, avaliadas em R$ 15.000,00) (e-STJ fls . 34/37), circunstâncias que justificam o aumento das penas-base. Ademais, a fração de aumento também se mostrou proporcional.4. Quanto ao pleito de afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, melhor sorte não assiste ao paciente. Isso porque A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 é de natureza objetiva, bastando que o delito tenha sido praticado nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos listados neste dispositivo. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição. (AgRg no AREsp n. 2 .322.113/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023).5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 856514 RS 2023/0345701-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2023) – grifos nossos
Uma estação rodoviária, por sua própria natureza, é um local de trabalho coletivo, abrigando funcionários de empresas de transporte, guichês de venda, lanchonetes e outros serviços, além de ser um terminal de transporte público por excelência, em que circula um grande número de pessoas. A finalidade do legislador foi a de punir com maior rigor a prática do tráfico em locais de grande circulação de pessoas, pelo maior risco de disseminação das drogas e pela maior dificuldade de fiscalização.
No caso concreto, é incontroverso que a abordagem e a prisão em flagrante ocorreram no estacionamento da Estação Rodoviária de Vitória da Conquista, ou seja, dentro de suas dependências.
A conduta dos réus enquadra-se perfeitamente na hipótese legal, sendo irrelevante a comprovação de que eles pretendiam comercializar a droga especificamente naquele local. A simples prática de um dos verbos do art. 33, caput, nas dependências da rodoviária, já é suficiente para atrair a causa de aumento. Correta, portanto, a sua aplicação na sentença.
3.3 TRÁFICO PRIVILEGIADO
No que tange ao tráfico privilegiado, a magistrada sentenciante reconheceu a presença dos requisitos legais e aplicou a causa de diminuição. Contudo, fixou a fração redutora em 1/2 (metade), fundamentando sua decisão na "natureza e a quantidade do tóxico apreendido".
A defesa pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3.
O pleito não merece prosperar. A utilização da quantidade e natureza da droga para modular a fração do privilégio é critério idôneo e amplamente aceito pela jurisprudência. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. "Em casos em que não foi utilizada a vetorial quantidade e natureza de drogas pelas instâncias ordinárias na primeira fase da dosimetria, esta Corte tem entendido pela possibilidade de modulação do quantum de diminuição da minorante do tráfico privilegiado com base na natureza e quantidade da droga apreendida" (AgRg no HC n. 858.217/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024) . 2. Na hipótese, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida (21kg de cocaína) autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6. Precedentes. 3 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2138929 PR 2024/0145097-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 12/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2024) - grifos nossos
A aplicação da fração intermediária de 1/2 mostrou-se razoável e proporcional a quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse dos réus - 1.077,40g de maconha (skank), 1.016,17g de cocaína e 79,58g de maconha comum.
Assim, a dosimetria da pena estabelecida na sentença não comporta reparos.
4. DO PREQUESTIONAMENTO.
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, destaca-se que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxe manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público, por sua vez, busca a exasperação da pena-base, o afastamento do tráfico privilegiado e a consequente alteração do regime prisional para o fechado.
5. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE
O Parquet sustenta que a pena-base, fixada no mínimo legal de 05 anos, é excessivamente branda, dada a "exorbitante quantidade de entorpecentes traficada pelos acusados".
Embora a quantidade de droga seja de fato expressiva, a pretensão recursal esbarra na vedação ao bis in idem. Conforme analisado no tópico anterior, a magistrada de primeiro grau utilizou-se da quantidade e natureza da droga como fundamento para modular a fração de redução do tráfico privilegiado na terceira fase da dosimetria.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, por sua preponderância (art. 42 da Lei 11.343/06), podem ser utilizadas tanto para exasperar a pena-base (primeira fase) quanto para modular a fração do privilégio (terceira fase), mas não em ambas as etapas cumulativamente, sob pena de dupla valoração do mesmo fato. A título ilustrativo, vejamos:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONSTATADO. FRAÇÃO DE 2/3 A SER ADOTADA. PARECER FAVORÁVEL DA ACUSAÇÃO . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Pará que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 416 dias-multa, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas . 2. O Juízo de primeiro grau condenou o recorrente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser valoradas negativamente na fixação da pena-base e simultaneamente utilizadas como fundamento para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, configurando bis in idem . III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e, concomitantemente, para modular o tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 5 . A redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada no grau máximo de 2/3, pois a quantidade de entorpecente já foi valorada na primeira fase da dosimetria . IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 2042664 PA 2022/0385425-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) – grifos nossos
No caso, a juíza sentenciante fez uma escolha, dentro de sua discricionariedade motivada, em valorar tal circunstância na terceira fase. Acolher o pleito do Ministério Público para utilizá-la também na primeira fase implicaria em valorar o mesmo elemento duas vezes (bis in idem), o que é vedado.
Portanto, mantém-se a pena-base no mínimo legal.
6. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
O Ministério Público argumenta que os réus não fariam jus ao benefício do § 4º do art. 33, pois os elementos dos autos, como a divisão de tarefas, a quantidade de droga e a existência de outra ação penal contra o réu Victor, evidenciariam a dedicação a atividades criminosas.
A tese não se sustenta. O tráfico privilegiado é um direito subjetivo do réu, desde que preenchidos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
Verifica-se que ambos os réus são tecnicamente primários e não ostentam maus antecedentes. A dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa deve ser comprovada por elementos concretos, não podendo ser presumida apenas com base na quantidade de droga, embora este possa ser um dos indicativos.
A existência de uma ação penal em curso contra o réu Victor, consoante tese fixada pelo STJ, no Tema Repetitivo nº 1.139 (É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.)
Logo, diante da ausência de elementos que possam afastar a minorante, rejeita-se a pretensão recursal.
7. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO
O pedido de fixação do regime fechado é uma consequência dos pleitos anteriores. Como as teses de exasperação da pena-base e de afastamento do tráfico privilegiado não foram acolhidas, a pena final permanece em 02 anos e 11 meses de reclusão.
Tal patamar de pena, aliado à primariedade dos réus, impõe a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal, exatamente como decidido na sentença. Consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também se mostra adequada e legal.
8. DA CONCLUSÃO.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, mantendo os termos da sentença.
Salvador/BA.
(data constante na certidão de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
AC06