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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença que condenou o réu Henrique José dos Santos, como incurso nas penas dos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12, da Lei nº 10.826/2003.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do apelo.
Consta da denúncia que no dia 30 de maio de 2022, aproximadamente às 06h, na cidade de Porto Seguro, durante cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão temporária, os denunciados Henrique José dos Santos e Carlos José Ferreira, foram presos enquanto mantinham em depósito 685 (seiscentos e oitenta e cinco) unidades de drogas sintéticas, 24 g (vinte e quatro) gramas de cocaína, 87 g (oitenta e sete) gramas de haxixe, 12 g (doze) gramas de outra droga sintética, 9 g (nove) gramas de melaço e 16.591 kg (dezesseis quilos, quinhentos e noventa e um gramas) de maconha, 01 (uma) pistola IMBEL, modelo MD2, nº de identificação HMA12504, calibre .380; 46 munições, marca IMBEL, calibre .380, alguns celulares, um automóvel JEEP RENEGADE, cor prata, placa policial RTA-1C38, 01 notebook Dell, a quantia de R$ 5.126,65 (cinco mil, cento e vinte seis reais e sessenta e cinco centavos) e 01 cédula de 10 (dez) euros.
Relata que os policiais civis, em cumprimento aos mandados de busca e apreensão e prisão temporária, processo nº 8003477-87.2022.8.05.0201.01.0002-22, se dirigiram até o endereço da rua Joana Angélica, nº 191, bairro Areião, Porto Seguro/BA e, chegando ao local, foram informados que o acusado Henrique tinha se mudado para o endereço rua dos Lírios, nº 176, bairro Paraíso dos Pataxós, na mesma Cidade.
Na posse do novo endereço, os agentes estatais se deslocaram até o local, aguardando na frente do imóvel, quando visualizaram Henrique colocar umas caixas dentro do veículo. Logo em seguida, o denunciado abriu o portão para sair com o veículo, “deslocando-se até o lado de fora da residência, para se certificar que não havia ninguém no local, quando os policiais o abordaram e deram voz de prisão, em cumprimento ao mandado judicial”.
No porta-malas do carro, os policiais visualizaram duas caixas de isopor com as barras de maconha prensada, o que motivou a busca no imóvel, onde foram localizadas, no quarto de Henrique, drogas e a arma e no quarto de Carlos, apenas drogas.
Processados e julgados, o Apelante Henrique José dos Santos foi condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, em regime inicial semiaberto, enquanto que Carlos José Ferreira foi absolvido das acusações.
Em sede preliminar, alega a defesa litispendência entre a presente ação e a ação penal n.º 8005247-18.2022.8.05.0201, entretanto, para a configuração da litispendência, em litígios distintos, necessário a identidade de partes, fatos e pretensão.
In casu, evidente que a presente demanda não se confunde com aquela descrita na ação penal n.º 8005247-18.2022.8.05.0201. Diferente do descrito pela defesa, induvidoso que os entorpecentes, armas e munições encontradas nas propriedades do Réu configuram fato novo e descoberta fortuita, que validam o flagrante perpetrado e a imposição de nova ação penal.
Embora a apreensão descrita tenha se dado no cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão temporária, em razão de investigação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, e originou a presente ação penal, patente que os itens ilícitos encontrados nas propriedades do Réu não se comunicam com o cerne e fatos referentes ao processo n.º 8005247-18.2022.8.05.0201, mas sim, a delito novo, descoberto no ato legal realizado.
Comparando os termos das denúncias ofertadas no presente expediente e na ação penal n.º 8005247-18.2022.8.05.0201, verifica-se com clareza que a exordial acusatória referente ao processo de 2022, trata da prisão em flagrante de Matheus Fellipe Soyer Bebiano Pimenta no dia 10 de setembro de 2021, com certa quantidade de entorpecentes, ficando demonstrado, ainda, que o apelante Henrique José dos Santos e os demais acusados, Gabriel Silva Carreiro e João Paulo Monteiro, eram os fornecedores de drogas do denunciado Matheus. (Denúncia id. 68459576 PJe 1.º grau - ação penal n.º 8005247-18.2022.8.05.0201).
Assim, não remanesce dúvida que ao descrever na presente ação penal a apreensão de drogas, armas e munições na residência do apelante, trata o Ministério Público de circunstâncias novas não abarcados pelo processo n.º 8005247-18.2022.8.05.0201.
Vale dizer, que o fato do crime de tráfico ilícito de entorpecentes se fazer presente nas duas ações penais em comento, não significa que haja unicidade fática entre elas, principalmente, porque, no presente caso, o réu Henrique, em tese, guardava entorpecentes e armas em sua propriedade, situação que sequer foi ventilado no processo de 2022.
Neste sentido, na Sentença proferida no processo n.º 8005247-18.2022.8.05.0201 a Juíza a quo, ao analisar preliminar arguida pelo apelante, tratou expressamente o tema, afirmando que os fatos aqui apurados, não foram narrados na denúncia daquela ação penal, conforme trecho transcrito:
“A denúncia da presente ação penal, embora mencione que os denunciados guardavam, mantinham em depósito, e traziam consigo substâncias entorpecentes para fins de tráfico, não descreveu os fatos constantes da prisão em flagrante realizada no dia 30.05.2022 que teve como conduzidos os réus HENRIQUE e CARLOS. (…).
Oportuno assentar que a apreensão de drogas ocorrida no dia da prisão do réu HENRIQUE não foi narrada na peça incoativa da presente ação penal, como assentado no tópico 2.1.1, estando a existência do crime em testilha comprovada pelas provas acima indicadas”. (id. 68459990).
Destaque-se, ainda, que embora o crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 seja permanente, nada impede que esse gere infrações independentes, desde que configurada a ausência de identidade entre os fatos.
Destarte, inexistente litispendência no caso concreto, afasto a preliminar aventada.
Em relação à nulidade das provas obtidas em razão de busca e apreensão realizada em endereço diverso ao constante nos mandados, entendo que as circunstâncias que permearam o cumprimento dos citados mandados, bem como os dados ali contidos, demonstram a idoneidade e higidez da prova produzida.
Ora, conforme se extrai da decisão que determinou a prisão temporária e a busca e apreensão (id. 200601882. PJe 1.º grau, processo n.º 8003477-87.2022.8.05.0201), foi determinada a realização da diligência na residência do apelante Henrique José dos Santos, restando consignado como endereços "Rua Joana Angélica, 191, Areião, Porto Seguro/BA e/ou Rua do Contorno, 3000, Cond. Ilha Bela, apt. 27, Cambôlo, Porto Seguro/BA".
Todavia, os policiais responsáveis pelo cumprimento da diligência, ao chegarem no endereço da Rua Joana Angélica, foram informados por parentes do apelante o seu endereço atualizado (rua dos Lírios, nº 176, Porto Seguro), para onde se dirigiram e deram cumprimento à ordem, oportunidade em que lograram apreender os materiais ilícitos, bem como realizaram a prisão do apelado.
Em relação à validade do mandado de busca e apreensão, entendo que as informações nele contidas são suficientes à sua regularidade, sobretudo porque seu cumprimento se deu, de fato, na residência da pessoa nele cadastrada. Assim, vê-se que se atendeu ao interesse estatal, de modo que mero erro material acerca do endereço do autor não é capaz de macular a diligência realizada.
Na esteira desse entendimento, já se manifestou o STJ:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SIMPLES ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ocorrência de simples erro material no endereço contido no mandado de busca e apreensão não é capaz de ensejar a nulidade da diligência, caso esta tenha sido efetivamente realizada no endereço do investigado, conforme ocorreu no caso em apreço.
2. A prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstram que o recorrente praticava o tráfico ilícito de entorpecentes. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
3. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AREsp n. 2.689.877/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.). (negritei)
Ainda, a entrada dos agentes estatais na residência do apelante se deu em decorrência de circunstância antecedente concreta de flagrante delito, culminando com a prisão do acusado e apreensão do material entorpecente e bélico. Vejamos.
As testemunhas, em juízo, arroladas pela acusação, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmaram, conforme indicam os seguintes resumos sentenciais (em consonância com as gravações disponíveis no PJe mídias):
“(...) que no dia 30 de maio houve a deflagração da operação visando o cumprimento dos mandados, não somente do HENRIQUE, mas de outros atores que eram também tidos como distribuidores de drogas; que em relação ao HENRIQUE, o endereço que a investigação apontava era de familiares, ele já tinha se mudado dali; que foi necessário durante a missão de campo identificar esse novo endereço para onde foi em grau de desdobramento empreendidas as diligências; que chegando ao local, nas imediações do Axé Moi, identificaram as características do imóvel que tinham sido relatadas em relação aos parentes e fizeram uma vigilância de alguns minutos, aproximadamente 20 minutos de vigilância, até que o HENRIQUE se movimentou dentro do imóvel; que foi perceptível porque era um imóvel que tinha certas frestas no portão; que era um portão de alumínio que possibilitava visualizar certa movimentação; que perceberam a movimentação de caixas sendo trazidas, algumas delas com tabletes que identificavam que fossem drogas porque são embalagens típicas, dando a conclusão de que estavam preparando uma fuga, tendo em vista que a notícia da deflagração da operação já corria; que no momento em que ele abriu o portão para carregar o veículo, foi quando a equipe adentrou, fazendo a incursão dentro do imóvel; (...) que era o típico de tráfico especificamente voltado para a classe economicamente privilegiada; que eles faziam uma espécie de delivery; que nesse delivery eles não trabalhavam se expondo; que eles faziam entregas em domicílio; (…) que quando o HENRIQUE vinha saindo do interior se dirigindo ao veículo, tiveram a certeza de que ele era um dos alvos, até porque ele era conhecido por conta dessa investigação; que tiveram a certeza de que o alvo se encontrava naquele imóvel; que apesar de o endereço do HENRIQUE ter sido revelado na Rua Joana Angélica, quem morava lá eram os parentes; que começaram entrevistando os parentes a respeito do paradeiro de HENRIQUE; que isso ficou consignado inclusive no depoimento dos policiais em relação à descoberta desse endereço; que o HENRIQUE tinha mudado há pouco tempo e as contradições que foram sendo observadas das respostas dos parentes levaram a incluir esse endereço; que houve a indicação em determinado momento de que ele tinha mudado recentemente; (...) que o pedido para a busca no referido imóvel consta na Constituição Federal, que diz que quando tem a caracterização da situação flagrancial, devem entrar, e assim foi feito, primeiro porque tinha a condição de um indivíduo investigado, cujas provas já estavam carreadas aos autos, segundo, uma vigilância realizada em frente naquele momento, somando se aos depoimentos informais dos parentes indicando que aquele era o seu novo endereço; que visualizaram e identificaram se tratar de um dos investigados carregando caixas e tabletes típicos de embalagens, no caso específico, de maconha, onde se encontrava aproximadamente 16, 19 quilos de maconha, não se recordando precisamente, além de várias outras sintéticas que foram encontradas, de modo que entenderam que tinham um mandado de prisão a ser cumprido, identificando o local e ainda as circunstâncias que corroboravam o entendimento que aquilo era droga; que com base nisso ingressaram independentemente de pedido extra; que já tinham o pedido da prisão que ainda faltava ser cumprido, porque o primeiro que foi cumprido foi apenas a busca no imóvel diverso do seu atual endereço; que sabem que a dinâmica desse tipo de crime, tráfico de drogas, é muito alta, então identificaram com a sensibilidade de campo, o seu paradeiro atualizado, de modo que isso foi feito, o cumprimento, com o respaldo na Carta Magna, a Constituição Federal; que havia somente o mandado de prisão pendente a ser cumprido; que o que já tinha sido expressamente autorizado já tinha sido cumprido; que o flagrante autorizava aquele novo ingresso e o próprio respaldo do mandado de prisão que tinham em mente; que não havia mandado de busca para aquele endereço; (…) que tinha uma quantidade muito significativa de drogas sintéticas, chamada de MD, o ectasy muito usado nas baladas, além de cocaína; que havia também o haxixe, que é um produto de qualidade superior também, é um substrato da maconha; (...)”. (Testemunha delegado de Polícia Civil Marcus Vinicius de Almeida Costa - grifei).
“(...) que procederam a diligência em direção ao endereço no mandado de busca dele, que foi na rua Joana Angélica, no bairro Areião; que lá, embora tenha encontrado os familiares dele, ele não se encontrava; que não encontraram nada de ilícito na casa; que fizeram a devida busca; que posteriormente conseguiram informação de onde HENRIQUE estava morando naquele momento; que foram até a residência dele, no bairro Paraíso dos Pataxós, na rua dos Lírios; que fizeram uma campana, uma vigilância, durante algum tempo e em determinado momento foram tentar ver se tinha movimentação no interior da casa; que durante essa tentativa de observação, conseguiram enxergar o HENRIQUE colocando material dentro de um carro que estava dentro da garagem, no porta malas, algumas caixas de isopor; que perceberam que ele estava se preparando para sair; que então aguardaram; que quando ele abriu, já estava com o carro ligado, que quando ele abriu o portão da garagem para sair, deram voz de prisão a ele; que efetuaram a prisão na garagem mesmo, na entrada da casa; que imediatamente viram que o que ele estava colocando no carro era droga; que eram pacotes de maconha; que em seguida encontraram o CARLOS logo na sala da casa; que devido ao flagrante da droga, após cumprirem o mandado de HENRIQUE, efetuaram demais buscas na casa para verificar se havia mais drogas ou algo ilícito; que estava também na residência uma menina que se identificou como “ficante” do HENRIQUE JOSÉ, de nome KEROLINE, salvo engano; que encontraram um pouco mais de droga em uma geladeira que estava em um dos quartos e uma arma em um dos quartos; que não estava na posse, que nenhum dos dois réus estavam portando a arma, mas ela estava em um dos quartos da casa; (...) que se recorda que posteriormente HENRIQUE JOSÉ confessou que arma era sua, que tinha a comprado por determinado valor (...)”. (Testemunha IPC Leonardo Dantas Guerra Moreira Campos).
“(…) que na verdade tinha um mandado de prisão e de busca e apreensão; que estava no nome de Henrique; que se deslocaram para o endereço que estava na busca e apreensão; que quando chegaram no local, se não estiver enganado, eram de familiares dele (Henrique) e eles (familiares) falaram que Henrique não estava morando lá mais; que alguma parte da equipe foi em busca desse novo endereço, inclusive, quando chegaram ligaram para o depoente e disseram que estavam de campana na porta; que o depoente foi cumprir a busca no endereço do mandado, só que não apreenderam nada; que viram que não tinha nada de Henrique no local e não fizeram nenhum apreensão; que em dado momento a equipe ligou para o depoente e disseram que tinham capturado Henrique; que foi o momento que deslocou para a casa que ele (Henrique) estava; que quando chegou ele já estava abordado e rendido; que auxiliou somente nas buscas da residência após a prisão dele;(…) que localizaram mais drogas no interior da residência e uma arma de fogo; que Henrique no momento assumiu que era dele (a arma); (…) que espalhado na residência tinha bastante comprimido, ectasy, maconha; que acha que tinha no quarto de Henrique, no guarda roupa; que não lembra dos locais certo, mas a maior parte realmente estava na mala do carro; que a arma, se não estiver enganado, estava no quarto de Henrique; que não lembra bem se ele (Henrique) assumiu a propriedade da arma; que no momento que estavam tentando entender a situação de quem era o réu que estava com ele (a arma) e a menina, ele (Henrique) assumiu que era o responsável da residência e que o colega estava lhe visitando e a menina era só uma namorada, e eles não sabiam dos fatos; foi a alegação de Henrique no momento; (...)”. (Testemunha IPC Clério Augusto Rodrigues Teixeira).
Verifica-se que os depoimentos judiciais dos agentes do Estado responsáveis pela diligência são coerentes e harmônicos entre si, não havendo razão para desqualificá-los.
Em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o apelante confessou parte dos fatos contra ele imputados:
“(...) que é verdadeira a parte que encontraram drogas em sua casa, porém, a parte de como eles entraram em sua casa não é verdadeira; que estava dormindo; que no exato momento que eles chegaram na sua casa o interrogado estava dormindo; que ouviu um barulho no portão e de repente quando desceu a escada, eles já estavam dentro da sua casa; que eles (os policiais) falaram para a Juíza que esperou, mas quando acordou (o interrogado), ouviu o barulho e desceu; que eles (os policiais) já estavam no interior da residência; que confirma que não estava colocando as drogas no carro; que estava dormindo no momento; que as drogas foram encontradas na casa; que confirma que tinha um pouco de drogas no Jeep Renegade, mas a maior parte da droga foi encontrada na residência; que confirma que todas as drogas encontradas na casa eram do interrogado; que confirma que a arma também era do interrogado; que já falou sobre isso; que já tinha assumido tudo isso no outro processo, as drogas, a arma; que assumiu que as drogas e a arma era do interrogado (...).”(id. 68066043)
Analisada a situação apresentada, verifica-se o acerto da MM. Juíza primeva, ao rejeitar a alegação de ilicitude da prova, em decorrência da invasão do domicílio, concluindo, que a entrada decorreu de fundadas suspeitas que no local estava ocorrendo situação de flagrante delito.
O art. 5º, XI, da CF/88 estabelece que a residência é asilo inviolável, de modo a atribuir-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e o direito à intimidade. Ao mesmo tempo, prevê as respectivas exceções, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. Assim, em qualquer outra situação é vedado ao agente público, sem o consentimento do morador, ingressar em sua residência, sob pena de no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas.
O art. 240 do Código de Processo Penal dispõe que:
“Art.240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;".
Não se desconhece, de igual modo, a evolução da temática nos Tribunais Superiores, em especial na Corte Superior, que tem adotado diretrizes acerca da validade de incursões policiais que impliquem violação de domicílio, propondo “nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais” (STJ, HC 598.051/SP, da Sexta Turma. Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 02/03/2021, DJe 15/03/2021, RSTJ vol. 261 p. 1043).
Em que pese tenha reconhecido a violação do domicílio no aludido julgado pelas razões fáticas ali expostas, o relator, Ministro Schietti, consignou a possibilidade de mitigação da inviolabilidade do domicílio, quando as circunstâncias que antecederem a diligência evidenciarem, de modo inequívoco, as fundadas razões, aptas a autorizarem a busca domiciliar, sem mandado judicial, em consonância com o Tema 280 fixado no âmbito do Pretório Excelso, em sede de repercussão geral:
“(...) 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. (...)
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral - Tema 280, a tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.
4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. (...)”.
No mesmo sentido: STF, HC 220651 AgR, da Primeira Turma. Rel. Ministro Luiz Fux, j. 14/11/2022; DJe 21/11/2022; STF, HC 219607 AgR, da Segunda Turma. Rel. Ministro Nunes Marques, j. 14/11/2022, DJe 23/11/2022; STJ, AgRg no HC 781931/SP, da Quinta Turma. Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22/11/2022, DJe 28/11/2022; STJ, AgRg no HC 704908/RS, da Sexta Turma. Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), j. 17/05/2022, DJe 20/05/2022.
A conclusão da Magistrada de primeiro grau, portanto, não está divorciada do posicionamento amplamente adotado nos Tribunais Superiores, na medida em que a ação policial efetivada no imóvel se pautou em justa causa, informação e indícios concretos, aptos a justificarem o acesso extraordinário ao domicílio, cenário que fundamenta a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida. Isso porque, repita-se, a circunstância que motivou o acompanhamento e acesso ao imóvel, foi o fato do recorrente estar colocando drogas no veículo, com intenção de fugir da operação policial, além do mandado de prisão existente contra o apelante, situação narrada em uníssono pelos policiais responsáveis pela diligência.
Desse modo, evidenciada a justa causa, não há que falar em violação de domicílio nem em ilicitude das provas obtidas.
Isto posto, rejeito a preliminar suscitada.
No mérito, o Recorrente manejou a presente apelação, pleiteando a absolvição, sob o argumento de que a autoria delitiva, pelo tráfico e posse de arma de fogo, não restou comprovada nos autos. Tese que, de igual modo, não merece acolhimento.
Não se discute materialidade delitiva eis que comprovada por meio dos Laudos acostados nos ids. 68065674 – fls. 36/38 e 68066022, fls. 16, 23 e 24, assim como pelo Auto de Exibição e Apreensão (id. 68065673 – fls. 21/22).
Da mesma forma, a autoria restou demonstrada pela prova testemunhal produzida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e pelas declarações do Apelante que convergem com os demais elementos probantes produzidos nos autos.
Os depoimentos das testemunhas (disponível no PJe mídias), agentes públicos autores da prisão em flagrante, demonstram pertinência e unicidade fática entre si e aponta o Recorrente como autor dos crimes em espeque, conforme trechos acima citados.
O apelante, por sua vez, ao ser ouvido em Juízo (disponível no PJe mídias), confirmou a propriedade das drogas e da arma de fogo.
Não há como afastar, pois, a conclusão de que o Recorrente incorreu na prática dos artigos 33 da Lei nº 11.343/06 e 12, da Lei nº 10.826/2003.
Desta forma, ausente razão plausível e concreta para modificação do decisio combatido (id. 68066043), firmo indevida a absolvição do Réu pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e posse de arma de fogo.
Insurge-se, ainda, o Apelante quanto à fixação da pena corporal em relação ao delito de tráfico de drogas, requerendo a aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.
Na primeira fase da dosimetria, o Juízo de primeiro grau valorou em desfavor do Apelante a personalidade e a circunstâncias do crime, aduzindo:
“PERSONALIDADE: voltada para a prática criminosa (...).
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Considerando a quantidade elevada de drogas apreendidas (685 unidades de drogas sintéticas, 24g de cocaína, 87g de haxixe, 12g de outra droga sintética, 9g de melaço e 16,591 kg de maconha), em consonância com o artigo 42 da Lei de Drogas, deve essa circunstância ser ponderada negativamente”. (id. 68066043).
Quanto a personalidade, a simples afirmação de que o réu possui personalidade voltada para o crime, sem menção a nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, evidencie especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, não justifica o aumento da pena-base, devendo, portanto, ser afastada a negativação do referido vetor.
Quanto a quantidade e variedade de drogas apreendidas, agiu com acerto a Magistrada ao valorar negativamente. Conforme restou demonstrado, com o Apelante foram encontrados 685 (seiscentos e oitenta e cinco) unidades de drogas sintéticas, 24 g (vinte e quatro) gramas de cocaína, 87 g (oitenta e sete) gramas de haxixe, 12 g (doze) gramas de outra droga sintética, 9 g (nove) gramas de melaço e 16.591 kg (dezesseis quilos, quinhentos e noventa e um gramas) de maconha, quantidade esta que se revela exacerbada e justifica a exasperação da pena-base.
Desse modo, afasto, de ofício, a negativação do vetor da personalidade, e ratifico o desvalor da quantidade e variedade de drogas. Nesse sentido, tomando como parâmetro a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena in abstrato, o que faz incidir exasperação corresponde a 1 (um) ano e 3 (três) meses por circunstância desfavorável, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ratifico o reconhecimento da atenuante da confissão e, ausentes agravantes, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase, o Magistrado Sentenciante deixou de aplicar a minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, pelos seguintes fundamentos:
“No que tange ao benefício previsto no § 4º, artigo 33 da Lei de Drogas, levando em conta que o réu HENRIQUE fazia do tráfico de entorpecentes meio de vida, como bem demonstrado no Relatório de Investigação Criminal nº 13/2022 (ID 431720308 – Pág. 17/20), fica afastada a incidência do redutor.” (id. 68066043).
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, já pacificou o entendimento que inquéritos e/ou ações penais em curso, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência, não podem ser utilizados para obstar a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, ex vi REsp 1977027/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022 e REsp 1977180/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022.
Ainda, a quantidade e natureza das drogas apreendidas não pode subsistir de forma isolada para descaracterizar o tráfico privilegiado, haja vista a sua utilização para justificar o incremento da pena basilar, de modo que só poderia ser utilizada de forma supletiva, associada a outros elementos em concreto, para não incorrer em violação ao ne bis in idem, conforme entendimento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores; vejamos:
“(…) V - Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas. Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas.
VI - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas.
VII - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp 1887511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021). (…)”. (AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023 - destaquei).
Assim, procedo, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, no patamar máximo de redução, de modo que fixo a reprimenda corporal definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, a teor do que prescreve o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.
E, no tocante à pena pecuniária, para que guarde a devida coerência e proporcionalidade com a pena corporal estabelecida, reduzo-a para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
Quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo considerou desfavorável ao Apelante, apenas, a personalidade em razão de ser voltada para a prática criminosa. Afasto a referida negativação, de ofício, pelos fundamentos acima delineados, e fixo a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção.
Na segunda fase do cálculo, ausentes circunstâncias agravantes, ratifico o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, deixando, contudo, de operar a redução por se encontrar a pena-base fixada no mínimo legal, conforme enunciado nº 231 da Súmula do STJ.
Na terceira fase, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição, fixo as penas do réu em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.
Em se tratando de hipótese de concurso material (art. 69 do CP) torno concreta e definitiva a pena em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, além de 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.
Ademais, infere-se dos autos que o Apelante faz jus a benesse prevista no artigo 44 do Código Penal, vez que se trata de réu não reincidente, cuja pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos e o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça. Além disso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do Apelante, assim como os motivos e as circunstâncias do crime não demonstram que a substituição é insuficiente para a contenção das práticas delituosas. Destarte, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam: a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana, devendo ser determinada a forma de execução pelo Juiz da Execução, nos termos do artigo 66, inciso V, “a”, da Lei 7.210/1984.
Por fim, no tocante ao pedido de concessão da gratuidade da justiça, sabe-se que o artigo 804 do Código de Processo estabelece: “A sentença ou acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”. Ademais, cabe ao Juízo da execução a análise da eventual condição de miserabilidade do Condenado, para fins de isenção das custas processuais, ante a possibilidade de alteração da situação financeira daquele entre a data da condenação e a concreta execução da sentença condenatória, ex vi STJ, AgRg no AREsp n. 2.147.780/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).
Ante o exposto, conheço o recurso, rejeito as preliminares e, no mérito, concedo parcial provimento para reconhecer o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06. De ofício, afasto a negativação da personalidade na primeira fase da dosimetria de ambos os delitos e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
13(APELAÇÃO CRIMINAL 8003310-36.2023.8.05.0201)
