PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0518878-05.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JANE FIGUEREDO DE ANDRADE |
| Advogado(s): JOAO GABRIEL PIMENTEL LOPES, PEDRO MAHIN ARAUJO TRINDADE, TOM LIMA VASCONCELOS |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros |
| Advogado(s): |
Inicialmente, a alegação de nulidade da sentença por não ter sido deferido o pedido de inversão do ônus da prova deve ser examinada à luz do princípio de que o juiz é o destinatário final da prova, conforme previsto no Código de Processo Civil. Esse princípio permite ao magistrado formar sua convicção a partir das provas disponíveis nos autos, desde que estas sejam suficientes para embasar a decisão (art. 371 do CPC).
No presente caso, o magistrado considerou desnecessária a inversão do ônus probatório para o julgamento da demanda, dado que as questões discutidas puderam ser resolvidas com base nos elementos documentais já constantes dos autos.
Ademais, o julgamento antecipado da lide é plenamente admissível quando os fatos e o direito controvertidos estão suficientemente esclarecidos pelas provas já produzidas, sem a necessidade de instrução complementar, conforme disposto nos arts. 355 e 356 do CPC. Portanto, ainda que comprovado o exercício de trabalho extraordinário, tal fato não seria suficiente para alterar o desfecho jurídico em relação à impossibilidade de cumulação de vantagens.
Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença.
No mais, a pretensão de se reincluir o Município de Salvador no polo passivo do processo não encontra respaldo jurídico, uma vez que a Autora é servidora da Transalvador, autarquia municipal que possui personalidade jurídica própria, nos termos do Decreto nº 29.451/2018. Sendo assim, a Transalvador detém autonomia para administrar as políticas remuneratórias de seus servidores, o que afasta a responsabilidade direta do Município.
Outrossim, a justificativa de que o Chefe do Executivo Municipal seria a autoridade competente para regulamentar as operações especiais também não procede, pois tal atribuição recai sobre o setor de recursos humanos da própria autarquia, que deve observar estritamente as disposições legais do regime jurídico dos servidores municipais, incluindo as normas sobre a acumulação de vantagens.
Refuta-se, igualmente, a preambular de legitimidade passiva do Município de Salvador.
No mérito, o apelo deve ser parcialmente provido.
Cinge-se à controvérsia recursal sobre a possibilidade de recebimento cumulativo da Gratificação pela Participação nas Operações Especiais – GPOE – e o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários – APSE.
Nestes falares, anoto, de logo, que as verbas pretendidas possuem natureza jurídica e fatos geradores idênticos, tendo sido instituídas para remunerar o trabalho extraordinário dos servidores públicos municipais, não podendo ser cumuladas sob risco de evidente bis in idem.
Com efeito, a Gratificação pela Participação nas Operações Especiais – GPOE tem previsão no art. 102 da Lei Complementar nº 01/1991 e é devida ao agente público que participar de operações especiais definidas em decreto municipal. Veja-se:
Art. 102 A gratificação pela participação em operações especiais será percebida pelo servidor público municipal, da administração direta, autárquica e fundacional, que vier a ser designado para atuar em operações assim definidas por Decreto, para atender necessidades transitórias ou circunstanciais;
§ 1º O Decreto definirá o objetivo e a duração da operação especial, indicando o limite de gastos por Secretaria e Entidade envolvidas, cabendo ao Chefe do Poder Executivo autorizar as tabelas de funções e os valores das respectivas gratificações.
§ 2º As listas dos servidores indicados de acordo com as respectivas qualificações e capacidades para atender às atividades previstas no Decreto serão elaboradas pelas Secretarias nas quais estejam lotados e encaminhadas para a Secretaria Municipal da Administração, que implementará o pagamento da gratificação.
§ 3º A gratificação pela participação em operações especiais é vantagem temporária, que não se incorpora ao vencimento, nem serve de base para recolhimento de contribuição Previdenciária.
§ 4º A gratificação de que trata este artigo será estendida aos servidores de órgãos e entidades de outras unidades da Federação cedidos ou postos à disposição do Município e aos servidores temporários, contratados sob Regime Especial de Direito Administrativo, quando designados para atuar nas operações especiais definidas por ato do Poder Executivo Municipal.
Por sua vez, o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários – APSE, na forma do art. 90 da Lei Complementar nº 01/1991, é paga em razão de eventuais horas extras exercidas pelos servidores municipais. A propósito:
Art. 90. A remuneração do serviço extraordinário será superior a da hora normal, em 50% (cinquenta por cento) dos dias úteis.
§ 1º os serviços extraordinários prestados em horário compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, bem como aos sábados, domingos e feriados, serão remunerados com o acréscimo de 100% (cem por cento) sobre a hora normal diurna.
§ 2º Somente será permitido o serviço extraordinário para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas diárias.
§ 3º A prestação de serviços extraordinários somente será possível quando previamente autorizada pela autoridade competente, e não poderá, em qualquer hipótese, ultrapassar 240 (duzentos e quarenta) horas no ano.
§ 3º A prestação de serviços extraordinários somente será possível quando previamente autorizada pela autoridade competente.
§ 4º O adicional pela prestação de serviço extraordinário em nenhuma hipótese será incorporado ao vencimento, nem integrará o provento de aposentadoria do servidor.
Vê-se que ambas as vantagens foram instituídas para remunerar os serviços prestados em caráter excepcional pelo desempenho de funções especiais, possuindo natureza específica para o exercício de atividade comum (propter laborem), não podendo, por isso, ser cumuladas.
Assim está corretamente fundamentada a sentença, no ponto:
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, extrai-se que a Autarquia Municipal procedeu corretamente ao negar a possibilidade de cumulação das vantagens econômicas em exame, tendo em vista elas apresentarem fatos geradores idênticos e possuindo especial relação próxima, que é a remuneração de por serviços prestados excepcionalmente, em clara ocorrência de bis in idem. Destaque-se que ambas as vantagens possuem natureza propter laborem, ou seja, são vantagens pecuniárias que devem ser pagas em face de condições anormais do serviço ou ex facto officii, pelo desempenho de funções especiais.
Portanto, sendo idêntico o requisito legal da Gratificação pela Participação em Operações Especiais e do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários, isto é, a compensação pecuniária pelo serviço anormal, não há como reconhecer a legalidade da cumulação das verbas em análise, assistindo razão a Autarquia de Salvador.” (id 50762349).
Assim, tanto a Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) quanto o Adicional por Prestação de Serviços Extraordinários têm como finalidade compensar financeiramente o serviço excepcional desempenhado pelo servidor municipal, de modo que é indevida a cumulação das duas gratificações.
Cito, nesta linha, entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. JORNADA COMPENSADA PELO PAGAMENTO DA GOE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO SINDICATO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser vedada a cumulação da Gratificação por Operações Especiais (GOE) com o Adicional por Serviço Extraordinário, porquanto possuem a mesma natureza jurídica e os mesmos destinatários, o que ensejaria em bis in idem (AgRg AREsp. 198.295/PE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2016). No mesmo sentido: AgRg no Resp. 1.459.513/AL, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 6.4.2015. 2. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1332508/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 18/09/2020)
E também, desta Corte de Justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DA SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CUMULAÇÃO DE VANTAGENS. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO EM OPERAÇÕES ESPECIAIS (GPOE) E ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS (APSE). DESCABIMENTO. FATOS GERADORES IDÊNTICOS. PRECEDENTES. DIREITO SOCIAL DO TRABALHADOR À REMUNERAÇÃO PELO LABOR EXTRAORDINÁRIO, CONSISTENTE NAQUELE EXERCIDO ALÉM DA JORNADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º, XVI E 39, § 3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Considerando que a Lei Municipal nº 7.610/2008 criou, em seu art. 6º, a Transalvador - Superintendência de Trânsito de Salvador, com a estrutura jurídica de autarquia, e dotando-a, na forma do Decreto nº 29.451/2018, “de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio”, é ela legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, sendo inevitável o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município de Salvador. 2. Não há que se falar em inversão do ônus da prova, visto que competia à autora provar as suas alegações através dos meios legais e legítimos (art. 373, I, do CPC), cabendo ao Juízo de 1º grau aferir a necessidade de produção de novas provas ante as peculiaridades do caso concreto (§1º). 3. Inviável a cumulação da Gratificação pela Participação em Operações Especiais (GPOE) com o Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinários (APSE), considerando que se trata de vantagens que possuem natureza jurídica e fatos geradores idênticos, sob pena de indevido bis in idem. 4. O Ente Público não pode remunerar em valor inferior o servidor que trabalha além da sua jornada, sob pena de afastar o direito do trabalhador à remuneração justa pelo trabalho extraordinário. 5. Uma vez comprovado o labor em horas excedentes às 08 diárias, por força do art. 90 da Lei Complementar nº. 01/1991, é devido ao servidor o pagamento do Adicional pela Prestação de Serviços Extraordinário no tocante às horas extras trabalhadas. 6. Não há qualquer comprovação de inobservância do intervalo de 11 (onze) horas entre o fim de uma jornada de trabalho e o início da seguinte, não se desincumbindo a autora do seu ônus probatório, na forma determinada no art. 373, I, do CPC. 7. Embora limitado o pagamento das horas trabalhadas além da jornada pela gratificação por operações especiais, a Administração não deixou de remunerar o trabalho exigido dos servidores fora do expediente normal, não sendo possível inferir que a conduta do Ente Público tenha causado abalos à honra ou à moral da autora, a ponto de justificar a reparação em danos existenciais. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0535121-87.2018.8.05.0001, Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 02/02/2023).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR. REJEITADAS. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO NAS OPERAÇÕES ESPECIAIS – GPOE. ADICIONAL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS – APSE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VANTAGENS POR POSSUÍREM O MESMO FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DAS OPERAÇÕES ESPECIAIS. PAGAMENTO DE HORA EXTRA. CABIMENTO. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTERJORNADA. AUSÊNCIA DE PROVA. DANOS EXISTENCIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0553580-74.2017.8.05.0001, Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 30/11/2022).
Quanto à alegação de violação ao intervalo mínimo entre jornadas, não restou demonstrada pela Apelante a inobservância do período de 11 (onze) horas entre o término de uma jornada e o início de outra, conforme exige o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Também não merece acolhimento o pedido de reforma da sentença para condenar o recorrido ao pagamento de compensação por danos existenciais, devido à imposição de longas e exaustivas jornadas de trabalho ao apelante.
O labor eventual em horas extraordinárias não acarreta, necessariamente, dano passível de ensejar indenização a esse título, cabendo ao autor comprovar, cabalmente, efetivo dano existencial suportado, ônus do qual não se desincumbiu.
Por outro lado, quanto ao pedido subsidiário, com razão o apelante, pois, nos termos do art. 90 da Lei Complementar Municipal n° 01/91 (Adicional de Prestação de Serviços Extraordinários), não cumulada com a Gratificação de Participação em Operações Especiais, quando convocado o servidor, este laborar além da jornada normal ordinária ou especial de 8 (oito) horas de trabalho.
De igual forma, deve ser assegurado o pagamento da Gratificação pela Participação nas Operações Especiais, nos casos que em realize tais operações, porém, desde que a jornada não ultrapasse às 8 horas de trabalho.
Ademais, em fase de liquidação de sentença, comportará ao autor comprovar as parcelas retroativas não pagas pela ré, nos termos acima explicitados e em observância à prescrição quinquenal.
Conclusão.
Ante o exposto, o voto é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para determinar que Superintendência de Trânsito de Salvador pague ao servidor/apelante pelos serviços extraordinários, nos termos do art. 90 da Lei Complementar Municipal n° 01/91 (Adicional de Prestação de Serviços Extraordinários), não cumulada com a Gratificação de Participação em Operações Especiais, desde que ESTE seja convocado a laborar além da jornada normal ordinária ou especial, sendo devido o retroativo, acaso apurado em liquidação de sentença, observada prescrição quinquenal, incidindo correção monetária, pelo IPCA-E, a contar da data do inadimplemento, e juros de mora, a partir da citação, com base no índice oficial aplicado à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494 /97, alterado pela Lei nº 11.960/09 até 08/12/2021; a partir do dia 09/12/2021, apenas deve incidir a Taxa Selic.
Tendo em vista a sucumbência recíproca, cumpre a cada parte arcar com metade das custas, respeitada a isenção da Fazenda Pública, e dos honorários advocatícios, a serem arbitrados em liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC), ficando a exigibilidade suspensa em razão da gratuidade deferida à Apelante. Não é caso de majoração da verba sucumbencial recursal por se tratar de provimento parcial do recurso (Tema 1059 do STJ).
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Salvador/BA, 25 de novembro de 2024.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator