PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0325567-25.2012.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ASACORP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA |
| Advogado(s): FABIO RIVELLI, THIAGO MAHFUZ VEZZI |
| APELADO: ADRIANA SILVA JESUS |
| Advogado(s): JOAO BATISTA RODRIGUES ALVES |
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação. No mérito, contudo, não há como acolher a pretensão da apelante, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.
No que tange à alegação de ausência de mora por parte da construtora, em razão de supostas causas excludentes de responsabilidade (chuvas excessivas, greves de trabalhadores e escassez de material), verifica-se que a apelante não logrou comprovar, de forma cabal, a ocorrência desses eventos como fatos imprevisíveis ou extraordinários que justificassem o expressivo atraso na entrega do imóvel.
Nessa perspectiva, impende destacar que o caso fortuito e a força maior, como excludentes de responsabilidade civil, encontram previsão no art. 393 do Código Civil, que assim dispõe:
"Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir."
Para que seja reconhecida a excludente, é necessário que o evento seja imprevisível ou inevitável, além de estranho à atividade desenvolvida pelo agente. No caso em análise, a apelante limitou-se a alegar genericamente a ocorrência de chuvas e greves, sem demonstrar sua excepcionalidade ou o nexo de causalidade com o atraso verificado.
Como bem destacado na sentença recorrida, a apelante, empresa experiente no ramo da construção civil, organiza suas obras com prazos dilatados e previsão de prorrogação, justamente para absorver as vicissitudes normais e extraordinárias do setor.
Tal entendimento alinha-se à teoria da distribuição dos riscos contratuais, segundo a qual cada parte deve suportar os riscos próprios da atividade que exerce, especialmente quando possui expertise e capacidade técnica para sua adequada gestão.
Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica no sentido de que eventos como chuvas e greves pontuais integram o risco do negócio e não se qualificam como caso fortuito ou força maior aptos a afastar a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega do imóvel. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DAS RÉS. OCORRÊNCIA DE GREVES E CHUVAS PROLONGADAS QUE NÃO CONFIGURAM FORÇA MAIOR E FORTUITO INTERNO. REVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DOS CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE . TEMA 971 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. NÃO CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA RECURSAL, NO PONTO. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA . 1. Em que pese se reconheça a legalidade da cláusula de tolerância, o mesmo não ocorre quanto à cláusula que permite a extensão do prazo além daquele limite, em razão de caso fortuito, força maior ou “fatos extraordinários”, pois é certo que a ocorrência de greves dos operários da construção civil, chuvas prolongadas e excessivas ou escassez de material e mão de obra não configuram caso fortuito e força maior, os quais devem decorrer de fato inevitável e imprevisível, pois são riscos inerentes às atividades de construção e incorporação. 2. Admitida apenas a prorrogação do prazo de 180 dias, conclui-se que o imóvel deveria ter sido entregue aos apelados até o dia 18 de fevereiro de 2014, no entanto, somente em setembro de 2014 receberam as chaves do imóvel, restando evidenciado o inadimplemento contratual por parte das rés . 3. Destarte, adequado o posicionamento do Sentenciante que, face a equidade e equivalência das posições contratuais ante os contratantes, reverteu a cláusula penal em favor do consumidor, em conformidade com o entendimento fixado pelo STJ, por meio de julgamento do REsp 1631485 em sede de repercussão geral – Tema 971. 4. Diferentemente do que sustentaram as apelantes, o douto a quo não as condenou ao pagamento de lucros cessantes, sendo certo que, nesse ponto, o recurso padece do vício de ausência de dialeticidade, e, portanto, não pode ser conhecido . 5. Apelo parcialmente conhecido e improvido na parte conhecida. (TJ-BA - Apelação: 05089757720168050001, Relator.: ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2024) (grifo nosso).
No caso em apreço, a apelante limitou-se a alegar genericamente a ocorrência de chuvas e greves, sem comprovar, por meio de documentos oficiais, boletins meteorológicos ou notícias contemporâneas aos fatos, a extraordinariedade desses eventos ou o nexo causal direto entre eles e o atraso de mais de um ano e oito meses na entrega do imóvel.
Além disso, o ordenamento jurídico pátrio impõe ao fornecedor o dever de prestar informações claras e adequadas sobre os produtos e serviços disponibilizados no mercado de consumo, nos termos do art. 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor. Assim, caso a apelante, de fato, tivesse enfrentado circunstâncias excepcionais que justificassem o atraso, competia a ela não apenas comprová-las de forma cabal, mas também demonstrar que comunicou tempestivamente tais fatos aos adquirentes dos imóveis, de modo a preservar a boa-fé objetiva e o dever de informação.
Ademais, o Código de Defesa do Consumidor, aplicável à relação jurídica em questão, estabelece em seu art. 14 que "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos", consagrando o regime da responsabilidade objetiva. Dessa maneira, a responsabilidade do fornecedor prescinde da demonstração de culpa, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade com a falha na prestação do serviço.
Nesse contexto, inexistindo prova robusta da ocorrência de eventos imprevisíveis e inevitáveis que justificassem o expressivo atraso na entrega do imóvel, não há como afastar a responsabilidade da construtora, tal como corretamente reconhecido na sentença recorrida.
Quanto à cláusula de tolerância, assiste razão ao juízo de primeiro grau ao reconhecer sua validade, permitindo a prorrogação do prazo original de entrega (setembro/2010) por 180 dias (até março/2011).
A validade da cláusula de tolerância em contratos de aquisição de imóveis na planta é amplamente reconhecida pela jurisprudência, desde que o prazo seja razoável e a cláusula esteja redigida de forma clara, em observância aos princípios da boa-fé objetiva (art. 422, do Código Civil) e da função social do contrato (art. 421, do Código Civil).
Nesse contexto, a razoabilidade da cláusula deve ser analisada à luz das peculiaridades do empreendimento imobiliário, levando-se em consideração a complexidade da obra, eventuais intercorrências comuns ao setor da construção civil e a própria extensão do prazo original.
In casu, o contrato estabelece o prazo de tolerância de 180 dias (ID. 66181439), o que se mostra razoável para um empreendimento imobiliário, não configurando abusividade nos termos do art. 51 do CDC. Entretanto, mesmo considerando essa prorrogação contratualmente válida, o "habite-se" do imóvel só foi expedido em 28/09/2012, conforme documento acostado aos autos no ID. 66181576, configurando um atraso efetivo de 1 ano e 8 meses além do prazo de tolerância, o que caracteriza inequívoco inadimplemento contratual por parte da construtora. Nesse sentido, colhe-se julgado desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA . SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. RECURSO DA PARTE RÉ. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA RÉ PDG. REJEIÇÃO . CADEIA DE CONSUMO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE . TEMA REPETITIVO 971 DO STJ. SUSPENSÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 996 DO STJ . CABIMENTO. ATRASO SUPERIOR A UM ANO. DANO MORAL. CONFIGURADO . VALOR ORIGINARIAMENTE ARBITRADO EM R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). DESPROPORCIONALIDADE. MINORAÇÃO PARA R$ 7 .000,00 (SETE MIL REAIS) DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA MINORAR A INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS, ORA ARBITRADA EM R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS) PARA CADA AUTOR . 1. Ainda que o contrato não tenha sido celebrado diretamente com a PDG, o certificado de quitação de ID nº 53443198 apresenta sua logomarca, assim como os extratos de ID nº 53443200, 53443205, 53443208, 53443213 e outros. Destarte, inegável que o PDG participa da cadeia de consumo, bem como emprestou seu prestígio à empreitada, aplicando-se a teoria da aparência. Preliminar rejeitada . 2. Quanto à ocorrência do atraso reportado, os contratos previam entrega em agosto, setembro e outubro de 2011, dependendo da unidade adquirida. Considerando a cláusula de tolerância, os imóveis deveriam ter sido disponibilizados aos consumidores, no máximo, até fevereiro, março e abril de 2012 (vide ID nº 53442930). As apelantes admitem expressamente que o habite-se foi emitido apenas em 16/09/2013, ou seja, cerca de um ano e cinco meses depois de findo o prazo, contada a cláusula de tolerância . A presente confissão, por si só, revela desrespeito ao princípio do pacta sunta servanda. Ademais, a jurisprudência já estabeleceu que a data da expedição do habite-se não é critério hábil para comprovar o adimplemento do contrato, mas a efetiva entrega das chaves. 3. Apesar de os apelantes se insurgirem contra a inversão da multa moratória, tal decisão se encontra fortemente alicerçada em precedente vinculante do STJ, nos termos do Tema Repetitivo 971, do STJ . 4. No que diz respeito à suspensão da correção monetária do saldo devedor, também já se trata de questão pacificada pelo STJ, nos termos do Tema Repetitivo 996. 5. Dano moral configurado e minorado para R$ 7 .000,00 (sete mil reais), para cada autor, diante das peculiaridades do caso concreto. 6. Recurso conhecido e provido em parte. (TJ-BA - Apelação: 04034692020138050001, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/08/2024) (grifo nosso). (grifo nosso).
Dessa forma, verifica-se que, ainda que se reconheça a validade da cláusula de tolerância prevista no contrato, o atraso superior a um ano e oito meses extrapola manifestamente os limites da razoabilidade e do que poderia ser considerado tolerável no âmbito das relações contratuais, configurando inequívoco descumprimento da obrigação de entrega no prazo pactuado. Assim, resta caracterizada a mora da construtora, apta a ensejar a sua responsabilidade pelos prejuízos experimentados pela parte autora, nos termos do entendimento consolidado nesta Corte e em harmonia com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Passando à análise da questão relativa aos danos materiais, especificamente os lucros cessantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido de que, em casos de atraso na entrega de imóvel, os lucros cessantes são presumidos, independentemente da comprovação da destinação onerosa do bem, representando o que o adquirente deixou de auferir com a não fruição do bem.
Para melhor compreensão da matéria, os lucros cessantes, na definição do art. 402 do Código Civil, são "o que razoavelmente deixou de lucrar" em decorrência do inadimplemento contratual ou do ato ilícito. No caso de atraso na entrega de imóvel, a jurisprudência consolidou o entendimento de que o adquirente faz jus a uma indenização correspondente ao valor locatício que o imóvel renderia caso estivesse disponível para locação durante o período de atraso. Sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA . RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CULPA DE TERCEIRO . SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. TERMO FINAL . EFETIVA DISPONIBILIZAÇÃO DAS CHAVES. DANOS MORAIS. ATRASO EXCESSIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA . AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador . Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido do "cabimento de indenização por lucros cessantes até a data da efetiva disponibilização das chaves por ser este o momento a partir do qual os adquirentes passam a exercer os poderes inerentes ao domínio, dentre os quais o de fruir do imóvel" (AgInt nos EDcl no REsp 2.088 .069/RS, Relator Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "[o] simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável. Entretanto, sendo considerável o atraso, alcançando longo período de tempo, pode ensejar o reconhecimento de dano extrapatrimonial" (AgInt nos EDcl no AREsp 676 .952/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023). 4. Na espécie, caracterizado o atraso excessivo na entrega do bem, é legítima a condenação das promitentes-vendedoras ao pagamento de indenização por dano moral, pois não se verifica, diante da circunstância, a ocorrência de mero inadimplemento contratual. 5 . Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 2495844 PE 2023/0352670-7, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 01/07/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2024) (grifo nosso).
Assim, a ratio decidendi do precedente assenta-se na compreensão de que, independentemente da destinação que seria dada ao imóvel (uso próprio ou locação), o adquirente sofre prejuízo concreto pela impossibilidade de usufruir do bem, seja pela necessidade de arcar com aluguéis para sua moradia, seja pela perda da oportunidade de auferir renda com a locação do imóvel.
A presunção de prejuízo, nesses casos, decorre da aplicação do princípio da razoabilidade e da experiência comum, sendo dispensável a demonstração do dano material sofrido, conforme entendimento já pacificado nos tribunais superiores e nesta Corte de Justiça. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA . REJEITADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ENTREGA DO IMÓVEL APÓS O PRAZO ESTABELECIDO NA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA . CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. ENTREGA PREVISTA CONTRATUALMENTE PARA OUTUBRO/2019. PERÍODO DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA FINDOU EM ABRIL/2010. "HABITE-SE" EM JULHO/2010 . DANO MORAL. CABIMENTO. VALOR ARBITRADO NO IMPORTE DE R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) . PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE DANO MATERIAL . DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. CORRETAMENTE ARBITRADOS . PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ART. 406 DO CC. JURISPRUDÊNCIA DO STJ . SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MANUTENÇÃO. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-BA - Apelação: 05767435420158050001, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2024) (grifo nosso)
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES NO PERCENTUAL DE 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL . POSSIBILIDADE. DANOS MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA . APELAÇÃO IMPROVIDA. I – Atraso na entrega de imóvel. Sentença que condenou a apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, correspondentes ao valor mensal de 0,5% (meio por cento) do valor do imóvel, acrescidos de juros e correção monetária. II - Não há caso fortuito externo a afastar a responsabilidade pelo atraso da obra, pois as circunstâncias alegadas não fogem, ou não deveriam fugir, ao poder de absorção e reação da construtora, à luz da teoria do risco empresarial . Os lucros cessantes, no caso de atraso na entrega de obra, são presumidos e, com eles, busca-se compensar o comprador pela falta ou impossibilidade de uso, gozo e disposição da coisa. Correta a fixação do valor dos lucros cessantes, equivalente a 0,5% do valor do imóvel pois, havendo atraso na entrega de imóvel, é cabível a condenação da construtora ao pagamento de alugueres, a fim de compensar os adquirentes pela não disponibilidade do imóvel e pela impossibilidade de exercerem todos os direitos inerentes à propriedade. III - O aborrecimento causado pelo atraso na entrega do imóvel ultrapassou o transtorno cotidiano e atingiu a dignidade do consumidor, sendo evidente o dano moral. Fixação do quantum indenizatório a título de danos morais em consonância os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e precedentes desta corte . IV - Recurso conhecido e não provido.(TJ-BA - Apelação: 05793065020178050001, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/06/2024) (grifo nosso)
Quanto ao percentual fixado a título de lucros cessantes (0,6% sobre o valor do imóvel atualizado pelo INCC), observa-se que está dentro dos parâmetros usualmente adotados pela jurisprudência pátria, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do bem, representando uma aproximação razoável do valor locatício médio praticado no mercado imobiliário.
Portanto, mostra-se acertada a condenação da apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, no percentual de 0,6% sobre o valor do imóvel atualizado pelo INCC, durante o período compreendido entre o término do prazo de tolerância (abril/2011) e a data da expedição do "habite-se" (setembro/2012).
Por fim, cumpre registrar que, após a interposição do presente recurso, a apelante noticiou, por meio de petição de ID. 66181650, o deferimento de sua recuperação judicial pelo juízo da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo (processo nº 1016422-34.2017.8.26.0100), informando que o crédito da apelada teria sido incluído no quadro de credores como quirografário (Classe III).
Embora tal fato não integre as razões recursais e, portanto, não constitua objeto direto do presente julgamento, é importante ressaltar que a superveniência da recuperação judicial não tem o condão de extinguir o presente feito, conforme pretendido pela apelante.
Nesse sentido, o art. 6º, §1º, da Lei 11.101/2005, estabelece expressamente que "terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida". Assim, as ações de conhecimento devem prosseguir até a formação do título executivo judicial, sendo apenas a execução deste título que se submeterá ao juízo universal da recuperação judicial.
Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VALE-PEDÁGIO . DEMANDA SUSPENSA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU EM RAZÃO DA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA DA DEMANDADA. NO CASO DOS AUTOS, O FEITO ESTÁ NA FASE DE CONHECIMENTO EM QUE NÃO HÁ CRÉDITO CONSTITUÍDO. DESSE MODO, TRATANDO-SE AINDA DE QUANTIA ILÍQUIDA, NÃO HÁ MOTIVOS PARA A SUSPENSÃO DA AÇÃO. INTELIGÊNCIA DO § 1º DO ART . 6º DA LEI 11.101/05 E DO ENUNCIADO 51 DO FONAGE. DESSE MODO, DEVE O FEITO PROSSEGUIR ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO E, EM CASO DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, PODERÁ A AUTORA/AGRAVANTE HABILITAR SEU CRÉDITO NA FALÊNCIA DA DEMANDADA.AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 50228926520248217000 CRUZ ALTA, Relator: Oyama Assis Brasil de Moraes, Data de Julgamento: 17/06/2024, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2024) (grifo nosso).
Portanto, a presente ação deve prosseguir até seu término, com o trânsito em julgado da decisão, quando então o crédito reconhecido judicialmente será habilitado no juízo universal da recuperação judicial, observando-se as condições de pagamento estabelecidas no plano homologado.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao apelo, para manter a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.
Com o resultado do recurso, majoro a verba honorária para o percentual de 20% (vinte por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, 28 de abril de 2025.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
AS2