PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000806-86.2018.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SERRINHA |
| Advogado(s): ROBERTO PIMENTEL GUIMARAES |
| APELADO: JERRI DE SOUZA ESTRELA TUY |
| Advogado(s): JAMYLLE GAMA OLIVEIRA ARGOLO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Município de Serrinha ao pagamento de férias não gozadas (2014 a 2016) acrescidas de 1/3 constitucional, corrigidas pelo IPCA-E com juros da caderneta de poupança desde a citação, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Na origem, o autor ingressou com ação ordinária de cobrança postulando o pagamento de férias acrescidas de 1/3 constitucional, aviso prévio e FGTS, sob alegação de que laborou para o Município de Serrinha no cargo de Coordenador Municipal de Proteção e Defesa Civil, no período de 01/11/2013 a 30/12/2016, mediante remuneração mensal de R$ 1.350,00, não tendo recebido as verbas devidas quando da exoneração.
O Juízo a quo acolheu parcialmente a pretensão, reconhecendo o direito ao pagamento de férias não gozadas acrescidas de 1/3 constitucional, mas indeferindo os pedidos de FGTS e aviso prévio, sob fundamento de que o cargo ocupado era de natureza comissionada, não se sujeitando às normas celetistas.
Irresignado, o Município interpôs o presente recurso pugnando a reforma integral da sentença com base nas seguintes razões: (i) inépcia da petição inicial, por não decorrer logicamente dos fatos narrados a conclusão pretendida; (ii) ausência de prova cabal dos fatos alegados pelo autor; (iii) natureza comissionada do cargo ocupado, não fazendo jus o servidor a verbas de natureza trabalhista; e (iv) regularidade dos pagamentos realizados durante a vigência contratual.
Nesse contexto, as questões controvertidas que demandam enfrentamento são: (i) se a petição inicial é inepta; e (ii) se o servidor comissionado tem direito ao pagamento de férias não gozadas acrescidas de 1/3 constitucional.
DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
O apelante alega que a petição inicial é inepta porque os fatos narrados não conduzem logicamente à conclusão pretendida, nos termos do art. 330, §1º, III, do CPC.
A alegação não merece acolhida.
A inépcia da petição inicial, nos termos do art. 330, §1º, III, do CPC, ocorre quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. Trata-se de vício que impossibilita a compreensão da pretensão deduzida ou a formulação adequada de defesa pelo réu.
No caso concreto, a petição inicial atende plenamente aos requisitos estabelecidos nos arts. 319 e 320 do CPC. O autor narrou de forma clara e suficiente os fatos constitutivos de seu direito: (i) o exercício do cargo de Coordenador Municipal de Proteção e Defesa Civil; (ii) o período de labor (01/11/2013 a 30/12/2016); (iii) a remuneração mensal percebida (R$ 1.350,00); (iv) o não gozo de férias durante todo o período; e (v) o não pagamento das verbas devidas quando da exoneração.
A causa de pedir foi adequadamente exposta, permitindo ao réu a compreensão da pretensão e a formulação de defesa, tanto que o Município contestou integralmente o feito, suscitando preliminares e enfrentando o mérito.
A existência de controvérsia sobre a natureza do vínculo e as verbas devidas não configura inépcia da inicial, mas sim matéria atinente ao mérito da demanda.
Rejeito, pois, a preliminar suscitada.
DO MÉRITO
O cerne da controvérsia recursal reside em definir se o servidor ocupante de cargo comissionado tem direito ao pagamento de férias não gozadas acrescidas do terço constitucional.
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal assegura o direito a férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Trata-se de norma de eficácia plena, autoaplicável, que independe de regulamentação infraconstitucional para produzir efeitos.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
No caso dos servidores públicos, o art. 39, §3º, da CF/88 estende aos ocupantes de cargo público os direitos previstos no art. 7º, dentre os quais o direito a férias. Essa extensão não distingue entre servidores efetivos e comissionados, aplicando-se a todos aqueles que exercem função pública.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
É fato que o apelado exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, conforme Portaria nº 1046/2013. Todavia, a natureza comissionada do cargo não afasta o direito constitucional a férias. O que caracteriza o regime jurídico estatutário ou administrativo não é a forma de ingresso (concurso ou livre nomeação), mas sim a submissão ao regime jurídico de direito público.
Durante todo o período de labor (01/11/2013 a 30/12/2016), perfazendo aproximadamente três anos, o autor não usufruiu das férias a que tinha direito. Esse fato também é incontroverso visto que não impugnado especificamente pelo Município na contestação.
O argumento do apelante de que o contrato de prestação de serviço estabelecia o modo de pagamento e que todas as obrigações foram cumpridas não procede. O Município não comprovou, em momento algum, o pagamento das férias devidas ou a concessão do período de descanso anual ao servidor.
Com efeito, nos termos do art. 373, II, do CPC, incumbe ao réu o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso concreto, limitando-se, o ente público, a defender que o autor não teria direito ao pagamento de verbas rescisórias. A ausência de comprovação do pagamento ou da concessão das férias faz presumir verdadeiros os fatos alegados pelo autor.
Ademais, a circunstância de o Município ter realizado os pagamentos mensais de R$ 1.350,00 não exclui o dever de pagar as férias não gozadas acrescidas de 1/3 constitucional.
É importante destacar que a sentença já reconheceu, acertadamente, que o cargo comissionado não faz jus a FGTS e aviso prévio, por se tratarem de institutos tipicamente celetistas, inaplicáveis aos servidores públicos. Essa distinção foi corretamente estabelecida pelo Juízo a quo, que acolheu parcialmente o pedido.
Nesse contexto, demonstrado o vínculo entre o autor e o ente público e perante a ausência de prova do pagamento das parcelas mencionadas, entende-se que o requerente faz jus ao recebimento das férias simples acrescidas do terço constitucional correspondente ao período em que esteve vinculado à Municipalidade, exercendo o cargo comissionado.
A propósito, importantes os precedentes deste Tribunal de Justiça:
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO . DIREITO A SALDO DE SALÁRIO, DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. ARTIGOS 7º, VIII E XVII, E 39, § 3º, DA CF/88. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE A EDILIDADE (ART . 373, II, DO CPC). APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Está previsto no art . 37, inciso II, da Constituição Federal que as nomeações para cargo em comissão declarado na legislação são de livre nomeação e exoneração, à exceção do provimento efetivo dos cargos públicos. Além disso, prescrevem o art. 7º, VIII e XVII, e o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, que as verbas correspondentes às férias acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário são asseguradas ao trabalhador da iniciativa privada e ao servidor público, não havendo ressalva quanto ao detentor de cargo comissionado . 2. Uma vez presente na Constituição a possibilidade de realização de contratação para cargo comissionado, não há que se suscitar nulidade do ato. 3. Demonstrado o vínculo entre o Apelado e o Apelante e perante a ausência de prova do pagamento das parcelas mencionadas, entende-se que o servidor público municipal, requerente, faz jus ao recebimento do saldo de salário, das férias simples acrescidas do terço constitucional e do décimo terceiro salário correspondente ao período em que esteve vinculado ao ente público, exercendo o cargo comissionado de Assessor I – CC3 . 4. Apelo conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJ-BA - Apelação: 80003345620178050172, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2024) - destaques adicionados.
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MIRANTE . DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO GARANTIDO AOS TRABALHADORES NOS TERMOS DOS INCISOS VIII E XVIII DO ART. 7º CUMULADO COM O § 3º DO ART . 39, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO COMISSIONADO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FGTS INDEVIDO . APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Demonstrado que a Apelada ocupava cargo comissionado, incontroverso o vínculo jurídico-administrativo existente entre as partes, motivo pelo qual nos termos do art. 7º, incisos VIII e XVII da Constituição Federal, é devido o pagamento das verbas referentes as férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. No que tange ao FGTS, indevido o pagamento da verba reclamada, visto que por se tratar de cargo de livre nomeação e livre exoneração, o servidor não possui qualquer direito à garantia do desfazimento do vínculo . (TJ-BA - APL: 80009643120178050199 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE POÇÕES, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2022) - destaques adicionados.
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA VERBAS SALARIAIS . SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PARCELAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS . FÉRIAS E 1/3 CONSTITUCIONAL PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. VERBAS DEVIDAS. FGTS . VERBA TRABALHISTA. PAGAMENTO INDEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO . O titular de cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, é submetido ao regime jurídico dos servidores civis do Ente Público. Nesse contexto, são devidas as remunerações não pagas, como as férias proporcionais com o acréscimo constitucional de 1/3 e o décimo terceiro proporcional. Não havendo prova nos autos do pagamento, uma vez que a municipalidade poderia ter demonstrando através de depósito na conta bancária da parte autora, ou mesmo através de documento fornecido pela própria agência bancária, comprovando os valores que foram transferidos de sua conta para a conta bancária do apelado, deve efetuá-lo consoante pretensão inicial, sob pena de ocorrência de enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular, vedado pelo ordenamento jurídico. Os ocupantes de cargo em comissão mantém vínculo de natureza estatutária com a Administração Pública, razão pela qual, à exceção dos direitos previstos no art . 39, § 3º da CF/88, não lhes são estendidas as verbas de natureza trabalhista, dentre as quais se incluí o FGTS. Apelação provida em parte. Sentença reformada. (TJ-BA - Apelação: 80032252120218050201, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Julgamento: 16/02/2024, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/03/2024) - destaques adicionados.
Pelo exposto, entende-se que julgou acertadamente o juízo de primeiro grau quando condenou o Município requerido ao pagamento das verbas não adimplidas referentes à execução dos cargos comissionados pelo autor.
CONCLUSÃO
Isso posto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM02