PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
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PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL N. 8001568-59.2018.8.05.0036
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ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
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APELANTE: ESTADO DA BAHIA
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ADVOGADO(S):
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APELADA: VANUSA NEVES DE AGUIAR
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ADVOGADOS: JARBAS LADEIA FREIRE, CARLOS MATEUS DA CUNHA
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Exsurgem a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, pois, ser conhecido.
Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Anulatória de Débito Fiscal e Indenização por Dano, aforada por Vanusa Neves de Aguiar em face do Fisco Estadual, diante de protesto, no valor de R$ 4.719,59 (quatro mil e setecentos e dezenove reais e oito reais e cinquenta e nove centavos), relativo à cobrança de imposto incidente sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, lançado por meio do Processo Administrativo Fiscal nº 927246.6042/14-0 (id. 86358390).
A Fazenda Estadual, ao contestar (id. 86358417), narrou que o fato gerador da exação foi o “recebimento do montante de 1/7 de terreno urbano em local denominado Chácara com área total de 6 Ha., registrado no cartório de registro de imóveis de Caetité, no montante R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), no ano de 2011”, conforme informado pela Acionante em Declaração de Imposto de Renda.
Em sede de réplica (id. 86359581), a Demandante defendeu, dentre outros argumentos, que, em 2011, com a extinção de usufruto, somente, declarou sua propriedade sobre bem doado em 07.07.1988, inexistindo, portanto, fato gerador de ITCMD.
Sobreveio sentença, que dispôs:
No caso em tela, verifico que a autora apresentou provas robustas que corroboram suas alegações, tais como a escritura pública de doação, lavrada em 07 de julho de 1988, documento apto a demonstrar que a doação com reserva de usufruto vitalício foi realizada antes da vigência da Lei nº 4.826/89, que instituiu o ITD no Estado da Bahia. Além disso, a escritura contém declaração expressa do tabelião de notas de que o ITBI foi devidamente recolhido na época, o que afasta a presunção de que a autora tenha omitido informações ao Fisco. Ademais, a declaração de imposto de renda da autora referente ao ano de 2011 demonstra que a inclusão do bem doado em sua declaração teve como objetivo apenas a regularização patrimonial, e não a caracterização de novo fato gerador do ITD.
Por outro lado, o réu, mesmo intimado, não apresentou o processo administrativo fiscal que comprovaria a regularidade do lançamento tributário. Essa omissão do réu em apresentar o processo administrativo fiscal, que supostamente conteria os elementos que poderiam ser aptos a justificar a cobrança do ITD, acarreta inapelavelmente a presunção de veracidade dos fatos alegados pela autora, nos termos do artigo 344, do Código de Processo Civil.
Ademais, a ausência de comprovação da ocorrência do fato gerador do ITD por parte do réu, que poderia ser suprida com a apresentação do processo administrativo fiscal, o que não se deu in casu e no tempo processual devido, impede a análise da validade do lançamento tributário.
Imperioso destacar que a autora alega nulidade no processo administrativo fiscal por não ter sido citada no curso do mesmo, e, em sua contestação, o réu apenas se limitou a afirmar que: “...foi instaurado o Procedimento Administrativo Fiscal, na qual foi oportunizado a apresentação de defesa, sendo tentada a citação no endereço fornecido ao Fisco.” (sic)
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia é firme ao reconhecer que o ônus da prova da regularidade do lançamento tributário recai sobre o Fisco, com destaque à regular intimação do devedor na fase inicial do processo administrativo fiscal, conforme se depreende do seguinte julgado: […] (id. 86359600).
Cediço que o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação possui como fato gerador a transferência de bens ou direitos a título gratuito, nos termos do art. 155, inciso I, da Constituição Federal, sendo de competência dos Estados e do Distrito Federal instituí-lo.
No Estado da Bahia, o ITCMD foi implementado pela Lei Estadual nº 4.826/1989, regulamentada pelo Decreto nº 2.487/1989, os quais estabelecem os elementos materiais, temporais e quantitativos da hipótese de incidência do tributo.
Nesse sentido, sustenta o Recorrente a previsão da incidência da exação, no caso de instituição e extinção de usufruto, nos termos do art. 2º do Decreto nº 2.487/1989, in verbis:
Art. 2º Compreendem-se na definição das hipóteses de incidência do ITD:
[…]
III – a instituição de usufruto e sua extinção, por consolidação na pessoa do nú-proprietário;
Contudo, a previsão constante do art. 2º, III, do Decreto Estadual nº 2.487/1989, que estipula como hipótese de incidência do ITCMD a extinção do usufruto pela consolidação da propriedade na pessoa do nu-proprietário, revela-se manifestamente ilegal, por extrapolar os limites fixados pela legislação instituidora do tributo.
Isso porque a extinção do usufruto, por morte do usufrutuário ou decurso do prazo fizado, não configura forma de transmissão de bens ou direitos a título gratuito, nos termos do art. 155, inciso I, da Constituição Federal, art. 35 do CTN e do arts. 1º e 2º da Lei Estadual nº 4.826/1989.
Trata-se, tão somente, de consequência natural e automática do término do usufruto, com a consolidação do pleno domínio na figura do nu-proprietário, sem que ocorra qualquer nova transferência patrimonial ou liberalidade.
Portanto, a tentativa de instituir nova hipótese de incidência tributária, por meio de Decreto, afronta o princípio da legalidade tributária, segundo o qual somente a Lei em sentido estrito pode criar ou majorar tributos, sendo juridicamente inválida.
Ademais, consoante destacado pelo Julgador primevo, restou devidamente comprovado que, à época da efetiva doação (07.07.1988), houve a incidência do imposto devido, consoante o regime jurídico então vigente, segundo se verifica pela a própria escritura de doação, que contém anotação expressa de que o ITBI, imposto então aplicável, foi regularmente recolhido (id. 86359582).
Eis o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
Vistos, etc. Trata-se de Recurso Extraordinário (ID 68748584) interposto pelo ESTADO DA BAHIA, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a da Constituição Federal, em desfavor do acórdão (ID 61780232) que, proferido pela Quinta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, negou provimento ao apelo manejado pelo recorrente, confirmando a sentença primeva em todos os seus termos, com a seguinte ementa: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA . DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO CIVIL. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO (ITCMD). USUFRUTO VITALÍCIO. RENÚNCIA . HIPÓTESE DE EXTINÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM DOAÇÃO. PREVISÃO EXPRESSA NO CÓDIGO CIVIL. RETORNO DO BEM AO NU-PROPRIETÁRIO COM TODOS OS SEUS PODERES INERENTES. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE . TRANSFERÊNCIA NÃO VERIFICADA. FATO GERADOR DO IMPOSTO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO FATO ÀS NORMAS ESTADUAIS. INALICABILIDADE DO ART . 97 DA CF/88 E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. PRECEDENTES DO STF. APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . Os Embargos de Declaração opostos foram igualmente rejeitados, conforme ementa a seguir (ID 68823356): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE NO JULGADO. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS . REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS E EXPLICITADAS ADEQUADAMENTE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS . 1. Percebe-se que o acórdão atacado não incorreu em omissão e/ou obscuridade, pois o acórdão embargado resolveu a controvérsia, com fundamentação suficiente e embasada nas arguições aludidas por ambas as partes. 2. O que se vislumbra é que o embargante busca, através dos embargos declaratórios, nova análise dos seus argumentos, o que não é admitido em sede de embargos declaratórios . 3. Da mesma forma, incabível o pedido de expressa manifestação acerca dos dispositivos legais, sob o argumento de que houve omissão no acórdão, porquanto foram abordadas as questões pertinentes, ainda que não tenham sido as de interesse do embargante. 4. Ante o exposto, vota-se no sentido de REJEITAR os embargos declaratórios, mantendo-se incólume o acórdão embargado . Para ancorar o seu Recurso Extraordinário com suporte na alínea a do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o acórdão vergastado violou o art. 97, da Magna Carta, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. A parte contrária apresentou contrarrazões (ID 70842451). É o relatório . De plano, adianta-se que o Recurso Extraordinário não reúne condições de ascender à instância de superposição, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. 1. Da barreira imposta pela Súmula 286 do STF: Quanto a irresignação manifestada pelo Recorrente quanto à suposta ofensa art. 97, da Carta Política, não se abre a via especial à insurgência pela alínea a do inciso III do art . 105 da Constituição Federal, tendo em vista que a aplicação dada ao dispositivo constitucional mencionado pelo aresto reprochado reflete o entendimento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema. Colha-se, à luz do que restou assentado no aresto combatido: "... Por conseguinte, descabe a alegação do Estado de que deve ser observado o princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da CF/1988, na eventualidade deste Órgão Fracionário Julgador entender pela confirmação do entendimento firmado pelo Juízo singular de primeiro grau. Isto porque, ao contrário do que fora afirmado em sede de apelação, este órgão julgador não está afastando a incidência de lei e ato normativo estaduais por entendê-las inconstitucionais, ainda que implicitamente. Conforme dito linhas acima, a renúncia de usufruto não encontra subsunção nos referidos diplomas normativos, seja porque não configura doação, tampouco transmissão de bem e/ou direito . Ou seja, não há potencial ofensa à Constituição a atrair o art. 97 da CF/88, tampouco a incidência da Súmula Vinculante nº 10 do STF...". O posicionamento do acórdão está em perfeita consonância com entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federla, conforme se verifica na ementa abaixo transcrita: EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 10 . INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESVAZIAMENTO DA NORMA OU DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. 1 . Não há ofensa à Súmula Vinculante 10, quando ausente manifestação - explícita ou implícita - sobre a inconstitucionalidade, tampouco pronunciamento no sentido de afastar a aplicação da norma sob fundamento constitucional. 2. A jurisprudência desta CORTE preconiza que os casos relacionados com a mera interpretação da norma não se submetem à Cláusula de Reserva de Plenário. Nesse sentido: Rcl 18 .013 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/5/2016; Rcl 13.514 AgR, Rel . Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014; Rcl 12.122 AgR, Rel. Min . GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/6/2013 e Rcl 6.944, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010 . 3. O acerto ou desacerto nas conclusões proferidas pela Corte da origem, uma vez que não pautadas em declaração de inconstitucionalidade em desconformidade com a Cláusula de Reserva de Plenário, deve ser apreciada na via ordinária, e não da via reclamatória. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento . (Rcl 59593 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-06-2023 PUBLIC 29-06-2023) (destaquei) Nesse diapasão, percebe-se que o posicionamento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, encontra-se em consonância com o entendimento do Supemo Tribunal Federal, o que inviabiliza a admissão do recurso, ante o enunciado da Súmula n.º 286, aplicável à espécie, que leciona: “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”. 2 . Da Conclusão: Nessa compreensão, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Ritos, inadmito o presente Recurso Extraordinário. Publique-se . Intimem-se. Salvador (BA), 02 de dezembro de 2024 Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente TG (TJ-BA - Apelação: 81573173820228050001, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 02/12/2024, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 02/12/2024).
Nessa mesma toada, o entendimento de diversas Cortes Estaduais:
MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – EXTINÇÃO DE USUFRUTO – INVIABILIDADE DE NOVA INCIDÊNCIA – TRIBUTO RECOLHIDO QUANDO DA INSTITUIÇÃO DO DIREITO REAL – SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA – IRRETROATIVIDADE – SENTENÇA CONFIRMADA. Instituído o usufruto durante a vigência da legislação anterior que regulava a matéria (Lei Estadual 7.540/88) e tendo havido o recolhimento integral do ITCMD já no ato de instituição do direito real, consoante previsão legal à época, não pode mais ser reclamado o mesmo tributo, ainda que alterada a regra. Situação jurídica consolidada . Recurso desprovido. (TJ-SC – APL: 50048323520218240026, Relator.: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 31/01/2023, Quinta Câmara de Direito Público);
MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. Pretensão de extinção de usufruto sem a incidência de ITCMD. Possibilidade. Extinção ou cancelamento de usufruto que não é causa de incidência de ITCMD, mas sim hipótese de isenção. Inteligência do art. 6º, I, f, da Lei nº 10.705/00. Extinção do usufruto que não implica transmissão causa mortis ou doação do bem, mas sim a consolidação da propriedade plena em favor do nu-proprietário. Precedentes. Sentença mantida. Recurso e reexame necessário improvidos. (TJ-SP - APL: 10232228320218260053 SP 1023222-83.2021.8.26 .0053, Relator.: Claudio Augusto Pedrassi, Data de Julgamento: 01/08/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/08/2021);
MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE ITCMD EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO USUFRUTO DE IMÓVEL. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA. BAIXA DE USUFRUTO POR MORTE OU RENÚNCIA DO USUFRUTUÁRIO NÃO É FATO GERADOR DE ITCMD – MERA CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE DE BEM IMÓVEL NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO NÃO CONSTITUI TRANSFERÊNCIA DE BEM OU DIREITOS, NÃO HAVENDO SE FALAR EM HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ITCMD. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-MS - Mandado de Segurança Cível: 14067889820248120000 Não informada, Relator.: Des. Nélio Stábile, Data de Julgamento: 04/09/2024, 2ª Seção Cível, Data de Publicação: 06/09/2024).
Dessa forma, diante da ausência de fato gerador apto a ensejar a cobrança do ITCMD, restariam prejudicadas eventuais discussões acerca da higidez do procedimento administrativo fiscal instaurado, porquanto sequer se configura o suporte fático mínimo necessário à constituição válida do crédito tributário.
Contudo, a título de argumentação, destaque-se, também, que o Estado da Bahia não se desincumbiu do ônus que lhe competia, quanto à demonstração da regularidade do Processo Administrativo Fiscal, especialmente, no que tange à efetiva ciência da Contribuinte acerca da instauração do procedimento e da constituição do crédito tributário dele decorrente.
Nessa senda, embora tenha alegado que tentou promover a citação, no endereço constante dos cadastros fiscais, o Ente Estadual não apresentou qualquer comprovação documental que evidenciasse a realização válida e eficaz do ato citatório ou de eventual notificação que garantisse à Contribuinte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.
Portanto, permaneceria insubsistente a exigência fiscal, em virtude da nulidade insanável do procedimento administrativo, por ofensa direta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Lado outro, no que concerne ao dano moral, é firme a jurisprudência, no sentido de que o protesto indevido de título representa, por si só, afronta à honra objetiva do indivíduo, sendo desnecessária a prova do prejuízo concreto para fins de indenização.
Trata-se de hipótese de dano moral presumido, decorrente da própria inscrição indevida em cadastros restritivos de crédito e do constrangimento público que naturalmente dela resulta.
No que concerne ao quantum, decerto que não existem critérios fixos para a quantificação do dano moral, contudo devem ser observadas as peculiaridades do caso concreto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além do caráter sancionador da indenização.
Nessa seara, leciona Sérgio Cavalieri Filho com maestria, que “(..) deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”.
Na mesma linha, ensina Maria Helena Diniz:
[...] na reparação do dano moral, o juiz determina, por eqüidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral, in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).
In casu, avaliando-se as circunstâncias particulares, tem-se que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) afigura-se suficiente para sancionar a prática abusiva do Suplicado, bem como compensar o abalo moral acometido, evitando-se, ainda, o enriquecimento sem causa.
Na mesma linha intelectiva, colhe-se os julgados deste Sodalício:
APELAÇÃO CÍVEL IPTU. PROTESTO INDEVIDO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICIPIO . DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO CORRETAMENTE. Restaram incontroversos a inscrição do nome da apelada em dívida ativa e o posterior protesto da Certidão de Dívida Ativa. A responsabilidade civil do apelante é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal . Ademais, aplica-se, no caso em tela, a teoria do risco administrativo. Assim, para a configuração da responsabilidade do Estado, se faz necessária a comprovação do dano, do fato administrativo e do nexo de causalidade entre eles. A alegação de que a apelada é devedora de IPTU de um imóvel registrado em seu nome não elide a culpa da administração. Ademais, nada impede que o apelante acaso existente a dívida informada realize a cobrança e efetue o protesto, contudo, não pode valer-se dessa informação para se eximir da culpa referente ao protesto indevido . Conforme entendimento jurisprudencial já consolidado, a indevida inclusão do nome do contribuinte na Dívida Ativa, ou o seu protesto, é situação apta a gerar dano moral. No tocante ao quantum indenizatório, a quantia arbitrada pelo Juízo a quo não se revela excessiva, não havendo razões que justifiquem a sua redução. Apelação desprovida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº . 8001087-62.2020.8.05 .0154 em que figura como apelante o Município de Luiz Eduardo Magalhães e apelada Lindivalda da Silva Machado. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO e o fazem pelas razões adiante expostas. (TJ-BA - Apelação: 80010876220208050154, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 09/06/2021);
RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PARTE AUTORA QUE REALIZOU DOAÇÃO A SUA GENITORA, TENDO EFETUADO PAGAMENTO DO RESPECTIVO IMPOSTO . PROTESTO INDEVIDO. ACIONADO QUE CONFESSA O DEVIDO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. PROTESTO INDEVIDO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E BEM SOPESADOS . DANOS MATERIAIS DEVIDAMENTE COMPROVADOS, PORQUANTO O AUTOR COMPROVOU O PAGAMENTO DA QUANTIA DE R$ 2.833,84 (-) PARA QUE SEU NOME FOSSE RETIRADO DO LIVRO DE PROTESTOS. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO . Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000484-31.2018.8 .05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada ALEXANDRE VASCONCELOS DE MEIRELLES. (TJ-BA 80004843120188050001, Relator.: ANA CONCEICAO BARBUDA SANCHES GUIMARAES FERREIRA, 6ª Turma Recursal, Data de Publicação: 13/02/2019).
Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO APELO, preservando a sentença hostilizada em todos os seus termos.
Em razão da sucumbência, condeno o Apelante ao pagamento majorado dos honorários advocatícios, que ora passam a ser fixados no patamar de 15% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §11, do CPC.
Sala de Sessões, data conforme protocolo de assinatura.
Des. Lidivaldo Reaiche
Relator