PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA ILEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 002/2020. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA PATRIMONIAL. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE APTIDÃO PARA O DESEMPENHO DE ATIVIDADE PERTINENTE E COMPATÍVEL COM O OBJETO DA LICITAÇÃO. APRESENTAÇÃO DO ACERVO DO RESPONSÁVEL TÉCNICO DA EMPRESA LICITANTE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 101, § 2º, DA LEI Nº 9.433/05, QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CAPACITAÇÃO TÉCNICA DO LICITANTE ATRAVÉS DE ATESTADO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA EM SEU NOME OU DE PROFISSIONAL COMPONENTE DO SEU QUADRO PERMANENTE. COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICA DA IMPETRANTE PARA EXECUÇÃO DO OBJETO LICITADO. FORMALIDADE EXCESSIVA DO EDITAL. FLEXIBILIZAÇÃO. CASSAÇÃO DO ATO QUE INABILITOU A LICITANTE. AGRAVOS INTERNOS PREJUDICADOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8020462-26.2020.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, SEVEN VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA EIRELI ME, e como Impetrado, o DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrante do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em JULGAR PREJUDICADOS os Agravos Internos interpostos pela Litisconsorte passiva e pelo Estado da Bahia, REJEITAR a PRELIMINAR suscitada pelo Estado da Bahia e, no mérito, por maioria de votos, CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada para cassar o ato administrativo que inabilitou a Impetrante do Pregão Eletrônico nº 002/2020, determinando que a Impetrante seja habilitada no certame mediante a comprovação da sua capacidade técnica por meio da apresentação do acervo do responsável técnico da empresa e, ainda, por ter sido a empresa a apresentar o menor preço, seja declarada como a vencedora do certame, tendo o serviço licitado adjudicado para si, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator.

Sala das Sessões do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 24 de novembro de 2021. 

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS02B

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

Concedido Por Maioria

Salvador, 24 de Novembro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por SEVEN VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA EIRELI ME contra ato dito ilegal atribuído ao DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na desclassificação da Impetrante do Pregão Eletrônico nº 002/2020, voltado à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de vigilância patrimonial armada para as Unidades do Poder Judiciário da Capital.

Em sua exordial, relata a Impetrante que foi a empresa a ofertar o menor preço ao erário e, ao ter os seus documentos de habilitação e proposta analisados pelo Chefe do Núcleo de Licitação do TJBA, foram solicitados alguns esclarecimentos referentes ao atestado de qualificação técnica apresentado, bem como o ajuste da planilha e apresentação da convenção coletiva que balizou sua proposta.

Salienta que, em atendimento ao quanto solicitado, efetuou o ajuste de sua planilha, prestou esclarecimentos quanto à convenção coletiva de trabalho utilizada para elaboração da sua proposta e demonstrou a possibilidade de comprovação da sua qualificação técnica por meio da apresentação do acervo do responsável técnico da empresa ou de atestados de capacidade técnica da empresa.

Todavia, registra que, mesmo com os ajustes efetuados e informações prestadas, foi desclassificada do certame, por não ter sido acatada a comprovação de qualificação técnica da Impetrante por meio de apresentação do acervo do responsável técnico da empresa. Pontua, ainda, que foi negado provimento ao recurso interposto contra a decisão que a desclassificou da licitação.

Nesta senda, assevera que, muito embora o item 9.4.1 do ato convocatório preveja que a comprovação da aptidão técnica se daria através de fornecimento de atestado em nome da empresa, tal exigência é ilegal, porquanto excluiu a possibilidade de comprovação da sua qualificação por meio do acervo do responsável técnico da empresa, conforme prevê o art. 101, § 2º, da Lei nº 9.433/05.

Assim, a Impetrante aduz que, de acordo com o retromencionado dispositivo, estava autorizada a comprovar a sua qualificação técnica por meio da apresentação de acervo do seu responsável técnico.

Ressalta, ainda, que, segundo o ato convocatório do Pregão Eletrônico em epígrafe, estão sendo licitados 10 (dez) postos de serviço, ao passo que o responsável técnico da Impetrante possui em seu acervo quantidade que atinge 109 (cento e nove) postos de serviço, quantitativo muito superior ao exigido no Edital, não havendo motivo para alijar a Impetrante do certame.

Desenvolvendo seus argumentos nesse sentido, pugna pela concessão de medida liminar para determinar que a Impetrante seja habilitada no certame mediante a comprovação da sua capacidade técnica por meio da apresentação do acervo do responsável técnico da empresa e, ainda, por ter sido a empresa a apresentar o menor preço, seja declarada como a vencedora do certame, tendo o serviço licitado adjudicado para si. Ao final, pugna pela concessão da segurança para que seja anulada a decisão que desclassificou a Impetrante do Pregão Eletrônico, confirmando-se os termos da liminar requestada.

Intimada para recolher os dispêndios referentes à intimação eletrônica do órgão de representação judicial do Estado da Bahia e citação do litisconsorte passivo, a Impetrante o fez, juntando aos autos os comprovantes de ID 8728865 e ID 8728866.

Em decisão monocrática de ID 8755306, foi deferido parcialmente o pleito liminar para determinar que a Impetrante fosse provisoriamente habilitada no certame, mediante a comprovação da sua capacidade técnica por meio da apresentação do acervo do responsável técnico da empresa, bem como para determinar a imediata suspensão dos efeitos do Pregão Eletrônico nº 002/2020, suspendendo-se, igualmente, a eventual contratação da empresa vencedora do certame, até ulterior deliberação.

Em petição de ID 9327633, a Impetrante informou o descumprimento da liminar pela continuidade do certame mediante a contratação da empresa EXSEG SEGURANÇA PRIVADA LTDA, requerendo, por isso, o cumprimento da decisão liminar em 24h e a imediata suspensão da eventual contratação.

Em pronunciamento judicial de ID 9340879, foi determinada a expedição de ofício ao Impetrado, em caráter de urgência, para que, no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, cumprisse a decisão de ID 8755306, suspendendo os efeitos do Pregão Eletrônico nº 002/2020 e da contratação da empresa vencedora do certame, sob pena de adoção de medidas coercitivas em caso de recalcitrância injustificada.

A empresa EXSEG SEGURANÇA PRIVADA LTDA interpôs Agravo Interno (ID 9388571), pugnando pela reconsideração da decisão de ID 8755306 ou, assim não entendendo o Relator, que as razões recursais fossem apresentadas ao Colegiado para apreciação e posterior provimento.

Em sequência, a litisconsorte apresentou contestação de ID 9406082, defendendo a legalidade da exclusão da Impetrante do certame por ausência de comprovação da sua capacidade técnico-operacional para execução do objeto licitado, pleiteando, ao final, a denegação da segurança e, consequentemente, a cassação da liminar deferida.

O ESTADO DA BAHIA interveio no feito (ID 9636579), apresentando defesa do ato impugnado, suscitando preliminarmente o descabimento do writ ante a necessidade de dilação probatória.

Quanto ao mérito, alega que cabe à Administração Pública fixar as exigências técnicas de acordo com a complexidade do serviço licitado. Acresce que a doutrina e a jurisprudência entendem não haver violação às Leis Licitações quando se exige a comprovação da qualificação técnica da empresa, como ocorrido no edital do certame sub examine. E que a Impetrante faz uma verdadeira confusão entre a capacidade técnico-operacional e profissional, ao sugerir que a apresentação da certidão de acervo técnico seria suficiente para comprovação da aptidão técnica da empresa.

Defende, assim, a legalidade do ato impugnado, argumentando que a simples apresentação do CAT em nome de um profissional não é suficiente à comprovação da aptidão da empresa, por ser imprescindível no serviço de segurança a apresentação do atestado operacional em nome da pessoa jurídica.

Outrossim, pontua que a inobservância das consequências da decisão liminar acarreta a pactuação de uma contratação emergencial às pressas, por preços mais altos e impondo insegurança jurídica ao administrador. E que a decisão liminar, por possuir entendimento novo, somente se aplica às licitações futuras, não alcançando aquelas realizadas até então, sob pena de insegurança jurídica. Por fim, aduz a ausência dos requisitos autorizativos à concessão da decisão liminar, devendo ser revogada.

Por tais razões, requer a revogação da liminar concedida e, ao final, a extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de condição da ação ou, caso ultrapassada a preliminar, seja denegada a segurança pleiteada.

O Estado da Bahia também interpôs Agravo Interno contra a decisão liminar (ID 9637103), colacionando ao ID 9736418 cópia do contrato assinado em 04/08/2020, para reforçar a necessidade de apreciação do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Em decisão de ID 9768046, foi atribuído efeito suspensivo ao Agravo Interno interposto pelo Estado da Bahia, sustando os efeitos da liminar anteriormente concedida.

A Impetrante apresentou pedido de reconsideração de ID 9773458, alegando inexistir na Lei estadual nº 9433/205 distinção legal entre as expressões “capacidade técnico-operacional” e “capacidade técnico-profissional”. O Estado da Bahia em manifestação de ID 9773981 pediu o não acolhimento do pleito.

A Impetrante apresentou contrarrazões aos Agravos Internos, pugnando pelo não provimento de ambos os recursos e o restabelecimento da segurança liminarmente concedida (ID 9775019). Logo após, reitera o pedido de reconsideração da decisão de ID 9768046 com espeque em pedido de desistência formalizado pelo Estado da Bahia nos autos do Pedido de Suspensão de Liminar nº 8025067-15.2020.8.05.0000 (ID 9893491).

Em nova petição, a Impetrante defende a rejeição da preliminar de extinção do feito por ausência de condição da ação (ID 992432) e, em seguida, apresenta cópia integral do Pedido de Suspensão de Liminar nº 8020462-26.2020.8.05.0000 (ID 9924433), tendo o Estado da Bahia se manifestado pelo indeferimento do pedido de reconsideração (ID 9984632).

O DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA colacionou ao ID 106388911 as informações fornecidas pela sua Consultoria Jurídica, pontuando que soa ostensiva a desrazão da Impetrante.

Por fim, a douta Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 11221163, opinou pela denegação da segurança, por entender inexistente qualquer violação a direito líquido e certo da Impetrante, ante a legalidade da exigência da atestação técnico-operacional em nome da pessoa jurídica e a vinculação ao instrumento convocatório da autotutela.

Com este relato, nos termos do art. 931 do CPC, encaminhem-se os autos à Secretaria, para inclusão em pauta.

Salvador, 27 de novembro de 2020. 

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS02B

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Inicialmente, impõe-se o reconhecimento da perda do objeto dos Agravos Internos interpostos pela Litisconsorte passiva e pelo Estado da Bahia contra a decisão que deferiu parcialmente o pleito liminar formulado pela Impetrante, haja vista a análise do mérito deste Mandado de Segurança. Prejudicados, assim, os referidos recursos.

No mais, conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por SEVEN VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PRIVADA EIRELI ME contra ato dito ilegal atribuído ao DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na desclassificação da Impetrante do Pregão Eletrônico nº 002/2020, voltado à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de vigilância patrimonial armada para as Unidades do Poder Judiciário da Capital.

Antes de adentrar no mérito do mandamus, passo à análise da prefacial suscitada pelo Estado da Bahia em sua defesa.

Em que pese as alegações do Interveniente, denota-se que consta dos autos farta documentação apta a formar o convencimento do julgador e, consequentemente, a solucionar a lide, sem necessidade de qualquer dilação probatória. A controvérsia encontra-se devidamente delimitada nos documentos carreados aos fólios e na legislação de regência.

Rejeitada, portanto, a preliminar em questão.

Quanto ao mérito, consabido que o mandado de segurança é um remédio constitucional à disposição do indivíduo, que dele pode se valer em hipóteses nas quais julgar violado direito líquido e certo de sua titularidade, por ato de autoridade pública ou de quem a ela possa equiparar-se. Assim é que, nos exatos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

A doutrina conceitua o direito líquido e certo a ser protegido pela ação mandamental, sendo oportunas a este respeito as lições de Hely Lopes Meirelles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: (…)” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003).

Feitas estas considerações, cumpre destacar que, no caso em tela, a Impetrante se insurge contra o ato que a desclassificou do Pregão Eletrônico nº 002/2020, por não ter sido acatada a comprovação de sua qualificação técnica por meio de apresentação do “acervo do responsável técnico da empresa”.

Com efeito, a exigência de apresentação de atestados de capacidade técnica tem a finalidade de aferir a aptidão técnica do licitante, conferindo segurança à Administração Pública de que ele possui pleno conhecimento técnico para a execução do contrato, caso se sagre vencedor do certame.

Nesta senda, o item 9.4.1do Edital que regulamentou o referido Pregão Eletrônico, dispôs o seguinte:

“9.4.QUALIFICAÇÃO TÉCNICA, comprovada mediante apresentação de:

9.4.1. Comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível, em características, quantidade e prazo, com o objeto desta licitação, através do fornecimento de atestado(s), em nome da empresa, emitido por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, discorrendo sobre o serviço prestado;” (ID 8679947).

Todavia, mostra-se relevante a fundamentação da Impetrante no sentido de que o referido item do instrumento convocatório viola o disposto no § 2º do artigo 101 da Lei nº 9.433/05, que prevê a possibilidade de comprovação da capacitação técnica do licitante através de atestado de responsabilidade técnica em seu nome ou de profissional componente do seu quadro permanente.

Eis o que dispõe o referido dispositivo:

Art. 101 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(…)

§ 2º A exigência relativa à capacitação técnica limitar-se-á à comprovação do licitante possuir, em nome da empresa, atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes às do objeto da licitação, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação ou de possuir, em seu quadro permanente e na data prevista para a entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de tal atestado; (Grifos nossos).

Extrai-se da leitura da norma transcrita que não se trata de ato discricionário do Poder Público, mas mero cumprimento de exigência legal à habilitação dos interessados mediante a apresentação de documentos aptos à comprovação, dentre outros, da qualificação técnica que poderá ser operacional e profissional ou profissional, mas não operacional pura e simplesmente. Tal conclusão deriva da própria interpretação sistemática do ordenamento pátrio sobre a matéria.

Dispõe a Constituição Federal que:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Aplicável à hipótese, o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifos nossos).

Em estrito cumprimento aos mandamentos constitucionais quanto à matéria, foi promulgada a Lei nº 8.666/93 que normatiza regras gerais sobre licitações, com observância obrigatória para as demais esferas de governo, que poderão regular, de forma suplementar, a matéria, desde que não conflite com as normas gerais. É o que acontece coma Lei Estadual nº 9.433/2005, que disciplina as licitações no âmbito do Estado da Bahia.

Oportuno acrescer a respeito que a Lei nº 8.666/1993, em seu nascedouro, distinguia de modo preciso as figuras da capacitação técnica profissional e da capacitação técnica operacional, devidamente retratadas nos dois incisos do § 1º do artigo 30. Contudo, essa disciplina legislativa restou frustrada com o veto à exigência de capacidade técnico-operacional nos termos ali delineados, por inviabilizar a competição entre os possíveis interessados.

Desse modo, “as licitações que versem sobre obras ou serviços sujeitam-se ao § 1º do art. 30, não sendo possível aplicar diretamente o inc. II do mesmo dispositivo. O disposto no § 1º do art. 30 deve ser complementado com a regra do § 5º. Neste dispositivo, proíbe-se a exigência de qualquer requisito de capacitação técnica não previsto no art. 30, o que excluiria a capacitação técnica operacional” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitação e contratos administrativos. 17ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 694).

Com isso, a apuração da idoneidade do licitante e a submissão da sua participação à comprovação objetiva de atuação satisfatória anteriormente não pode se dar por via de capacitação técnica operacional, como defende o Estado da Bahia. Primeiramente, porque não prevista nas regras gerais de licitação. Desse modo, a legislação estadual não poderia criar requisito obrigatório de capacitação técnica além do previsto no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, sob pena de usurpar competência legislativa que não lhe é devida.

No entanto, ainda que se entendesse pela inaplicabilidade da cláusula de fechamento contida no § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/1993 à capacitação técnica operacional, sua exigência deve ser balizada na legislação alusiva à atividade empresarial.

No caso, o objeto licitado condiz com a atividade de segurança privada, prevista na Lei nº 7.102/1983 e regulamentada pelo Decreto nº 89.056/1983. E, como tal, a eventual exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional limitar-se-ia ao cumprimento das obrigações previstas nas referidas normas, a exemplo da demonstração de autorização de funcionamento concedida pelo Ministério de Justiça, da autorização do Ministério da Justiça para aquisição e posse de armas munições e da devida fiscalização da empresa por parte do Ministério de Justiça (art. 20, Lei nº 7.012/1983).

Mais do que essas exigências, que se revelam necessárias e adequadas à natureza e extensão do objeto da licitação, tornaria o procedimento licitatório extremamente formalista, o que poderia afrontar não só o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como, dentre outros princípios, o interesse público relacionado às propostas oferecidas à Administração Pública.

A meu ver, portanto, a exigência contida no item 9.4.1 do Edital de atestado, em nome da empresa, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, discorrendo sobre o serviço prestado, não se revela essencial ou indispensável à segurança da Administração Pública ou a própria garantia do cumprimento das obrigações por parte dos licitantes.

Não se pode olvidar que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório decorre diretamente do princípio da legalidade, estando a Administração Pública e os licitantes vinculados aos ditames do edital, cabendo-lhes cumprir todas as exigências, normas e condições nele estabelecidas.

Contudo, a aplicação do princípio da vinculação ao edital deve ser mitigada nos julgamentos relativos ao cumprimento de exigências formais do certame, quando evidenciado que o formalismo excessivo tende a prejudicar a própria finalidade da licitação.

Urge lembrar que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, e deve ser julgado com o propósito de garantia à obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público. Desse modo, os termos do edital não podem ser interpretados com rigor extremo sob pena de desguarnecer o caráter competitivo e seletivo do procedimento licitatório.

Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. IMPUGNAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DE HABILITAÇÃO E CONVOCAÇÃO DA EMPRESA CONSIDERADA VENCEDORA DO CERTAME. INDÍCIOS DE COMPROVAÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICA NOS SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA ARMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por O S SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA EIRELI, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juízo Federal da 2ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Estado do Amapá, que indeferiu o pedido de liminar que objetivava suspender o ato administrativo que habilitou e convocou a licitante vencedora, ESTRELA DE DAVI SEGURANÇA LTDA para a assinatura do contrato administrativo derivado do Pregão Eletrônico n.º 009/2018. 2. Ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório deve-se aplicar interpretação mitigada a fim de obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, sem prejuízo à isonomia resguardada aos participantes do certame licitatório. Nesse sentido, adota-se o princípio do formalismo moderado, o qual se relaciona a ponderação entre o princípio da eficiência e o da segurança jurídica nos procedimentos licitatórios regidos pela Administração. 3. A aplicação do formalismo moderado, contudo, não afasta a observância da vinculação ao instrumento convocatório, mas sim dispõe acerca da possibilidade de a Administração analisar todas as propostas em consideração aos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa. 4. No caso em exame, a Administração Pública avaliou os documentos apresentados para concluir que a empresa vencedora do certame possuía capacidade técnica no objeto da contratação, não sendo, portanto, viável afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos no atual momento processual. 5. Agravo de instrumento não provido. Embargos de declaração prejudicados. (TRF-1, Agravo de Instrumento nº 10027433420194010000, Quinta Turma, Relator: Des. Federal CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, julgado em: 24/07/2019, publicado em: 05/09/2019) (Grifos nossos).

Daí que a Administração Pública não pode exigir, a título de qualificação técnica, que a comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível, em características, quantidades e prazos, com o objeto da licitação, seja exclusivamente em nome da empresa. Primeiro porque a norma do § 1º do art. 101 da Lei Estadual nº 9.433/2005 é cláusula aberta, não delimitando que os atestados sejam exclusivamente em nome da empresa. Segundo, a Lei nº 8.666/1993 exige apenas a qualificação técnica profissional, a qual se apresenta mais coerente com o objeto licitado.

É necessário e razoável que se exija das empresas licitantes, a qualificação técnico-profissional em função do objeto licitado, a saber, proceder à vigilância patrimonial das unidades do Poder Judiciário na Capital (art. 10, inciso II, Lei nº 7.012/83), não havendo qualquer impeditivo à apresentação de atestados de capacidade técnica em nome de profissional vinculado ao seu quadro funcional permanente.

Oportuno mencionar que o art. 14 da Lei nº 7.102/83 impõe, como condições essenciais ao funcionamento das empresas especializadas em segurança privada, a autorização de funcionamento concedida nos termos do art. 20 do mesmo diploma legal e a comunicação à Secretaria de Segurança Pública Estadual, o que reforça a ausência, no mínimo, de razoabilidade, na exigência do item 9.4.1 do Edital sub examine.

Desse modo, tenho que a exigência de qualificação técnica operacional prejudica o caráter competitivo do certame, sendo possível a flexibilização das exigências editalícias, com o fito a resguardar o interesse público relacionado às propostas oferecidas à Administração Pública, sob pena de infringência do disposto no art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que estabelece ser vedado aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

Ante o exposto, VOTO no sentido de JULGAR PREJUDICADOS os Agravos Internos interpostos pela Litisconsorte passiva e pelo Estado da Bahia, REJEITAR a PRELIMINAR suscitada pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada para cassar o ato administrativo que inabilitou a Impetrante do Pregão Eletrônico nº 002/2020, determinando que a Impetrante seja habilitada no certame mediante a comprovação da sua capacidade técnica por meio da apresentação do acervo do responsável técnico da empresa e, ainda, por ter sido a empresa a apresentar o menor preço, seja declarada como a vencedora do certame, tendo o serviço licitado adjudicado para si.

É como voto. 

Sala das Sessões do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,  24 de novembro de 2021. 

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS02B