PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO DE RESERVA. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO LIMINAR COM EFEITO SATISFATIVO. ART. 1º, § 3º, DA LEI 8.437/92. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela provisória de urgência formulado em ação ordinária ajuizada pela candidata aprovada em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital nº 01/2019 do Município de Salvador. A Agravante pleiteia sua convocação, nomeação e posse no cargo de Fiscal de Serviços Municipais – Nível Superior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a candidata classificada em cadastro de reserva tem direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido; (ii) estabelecer se é admissível a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG), firma que os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, salvo quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada ou o descumprimento da ordem classificatória pela Administração Pública.

No caso concreto, não restou comprovada a preterição da Agravante por contratação temporária, terceirização ou desrespeito à ordem de classificação, tampouco demonstrada a necessidade inequívoca de provimento do cargo durante a validade do certame.

A concessão de medida liminar que imponha a convocação, nomeação e posse da candidata esgota, no todo ou em parte, o objeto da ação, configurando vedação expressa do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, pois enseja provimento satisfativo e irreversível contra a Fazenda Pública.

A liminar pretendida não se justifica, uma vez que a análise do alegado direito exige a devida instrução processual e instauração do contraditório, a fim de assegurar o devido processo legal, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Ressalta-se que o indeferimento da liminar não prejudica a análise de mérito em sede de cognição exauriente, sendo possível o reconhecimento do direito pleiteado ao final do processo, caso reste comprovada a existência dos requisitos legais.
IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado em cadastro de reserva em concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração de preterição arbitrária e imotivada ou contratação precária durante o prazo de validade do certame, nos termos do Tema 784 do STF.

Não é cabível a concessão de medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92.
A concessão de tutela provisória de urgência contra a Fazenda Pública exige a demonstração inequívoca dos requisitos legais e observância ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; Lei nº 8.437/92, art. 1º, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016 (Tema 784); TJ-BA, AI nº 8021821-40.2022.8.05.0000, Rel. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, j. 08.12.2022; TJ-BA, AI nº 8002061-42.2021.8.05.0000, Rel. Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior, Primeira Câmara Cível, j. 03.08.2021; TJ-BA, AI nº 8004143-12.2022.8.05.0000, Rel. Des. Gustavo Silva Pequeno, Quarta Câmara Cível, j. 07.11.2022.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8007338-97.2025.8.05.0000, em que figura como Agravante LUCIANA SANTOS COSTA e, como Agravado, o MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto condutor.

Salvador, de de 2025.

Presidente

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por LUCIANA SANTOS COSTA contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da Ação Ordinária nº 8191914-62.2024.8.05.0001, ajuizada contra o MUNICÍPIO DE SALVADOR, ora Agravado, indeferiu medida liminar.

Em suas razões recursais, id. 77390668, a Agravante aduziu, em síntese, que participou do concurso público regido pelo Edital nº 01/2019, para o cargo de Nível Superior de Fiscal de Serviços Municipais, que ofertou 03 vagas + cadastro reserva, classificando-se na 13ª colocação no cadastro reserva.

Arguiu que houve preterição arbitrária na convocação de candidatos para o cargo e que demonstrou a existência de diversas vagas em aberto, o que configuraria seu direito subjetivo à nomeação.

Asseverou que os documentos anexados aos autos comprovam a necessidade de contratação de novos servidores para o cargo e, sublinhando o preenchimento dos requisitos autorizadores, requereu a concessão de tutela antecipada recursal, assim como o provimento do recurso, para determinar a sua nomeação e posse no cargo pretendido.

O pedido de tutela antecipada recursal foi indeferido na decisão de id. 77427770.

O MUNICÍPIO DE SALVADOR apresentou contrarrazões recursais no id. 78808209, pugnando pelo desprovimento do recurso.

À Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, Bahia, 14 de março de 2025.

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

II. MÉRITO. DECISÃO LIMINAR QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1º DA LEI 8.437/92. RECURSO NÃO PROVIDO.

Insurge-se a Agravante contra decisão que indeferiu o pedido liminar deduzido em face do Município de Salvador, objetivando a sua convocação, nomeação e posse no cargo de Nível Superior de Fiscal de Serviços Municipais, no âmbito do certame regido pelo Edital nº 01/2019.

Não lhe assiste razão.

A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que os candidatos integrantes de cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições, consoante o julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.[...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...] (STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Assim, somente nos casos em que fique demonstrado de forma cristalina a preterição do candidato aprovado, seja em favor da contratação de trabalho temporário e/ou terceirizado durante o prazo de validade do certame, seja em razão do desrespeito à ordem classificatória, é que a expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação.

A mera existência de cargos vagos não é suficiente para impor à administração pública o seu pronto preenchimento, sendo necessário demonstrar, além disso, a efetiva preterição, originada de desistências dos candidatos melhores classificados ou da realização de contratações precárias, durante o prazo de validade do concurso, em quantidade suficiente para alcançar a colocação do candidato, o que não restou prontamente demonstrado no caso dos autos.

Ademais, muito embora seja possível o deferimento de medida liminar contra a Fazenda Pública, sua concessão sofre determinadas limitações, dentre as quais a inadmissibilidade do provimento de urgência quando a medida esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação, nos termos da Lei nº 8.437/92, em seu art. 1º, § 3º, a seguir transcrito:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. LIMINAR NÃO CONCEDIDA. PEDIDO QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO. VEDAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 1º, § 3º, DA LEI Nº 8.437/92. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 2º-B DA LEI 9494/97 E 1.059, CPC/2015. IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO. VEDAÇÃO. AGRAVO DE INTRUMENTO NÃO PROVIDO. [...] 2. A participação de candidato em Curso de Formação e, consequente nomeação, em caso de aprovação é medida que possui natureza satisfativa, esgotando, por via de consequência, o objeto da prestação jurisdicional em comento, o que é vedado nos termos da Lei nº 8.437/92, art. 1º, § 3º. 3. A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública não é cabível quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Assim, diante da possibilidade de provocar medida irreversível em desfavor da Administração Pública, que terá gastos com a posse e nomeação do candidato em caráter precário, não é permitido qualquer meio de deferimento imediato do provimento jurisdicional contra o Poder Público que importe em concessão de valores. 4. Por fim, não há falar na ineficácia da medida requerida, caso seja deferida somente ao final, pois, sendo a agravante vencedora na ação de origem, o alegado direito à participação da próxima fase do certame será efetivado em provimento definitivo. Agravo de instrumento não provido. (TJ-BA - AI: 80218214020228050000 Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/12/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. TEMA 784 DO STF. CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SURGIMENTO DE NOVO CERTAME. NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO IMEDIATA. RECURSO IMPROVIDO. […] No caso, aplica-se a tese firmada pelo STF no tema 784, com repercussão geral. Assim, não tendo ocorrido a classificação dentro do número de vagas, será reconhecido o direito subjetivo à nomeação apenas em caso de preterição de nomeação por não observância da ordem de classificação ou em razão do surgimento de novas vagas ou abertura de concurso no prazo de validade do concurso anterior, desde que ocorra a preterição candidatos de forma arbitrária e imotivada. É ônus da parte autora demonstrar que durante a validade do certame houve preterição na ordem de classificação ou preterição em razão da abertura de novas vagas ou novo concurso. Entretanto, não há nos autos elementos que comprovem tal situação. A agravante não demonstrou a preterição por contratações precárias, pois algumas nomeações ocorreram após o fim da validade do certame. Ademais, a autora já impetrou Mandado de Segurança, de nº 0009216-14.2016.8.05.0000, no qual reconheceu-se a ausência de direito líquido e certo à nomeação. Ressalta-se, ainda, que não existe risco na demora do provimento final, pois o concurso expirou sua validade em 2016 e a ação ordinária foi ajuizada em 2021, sem explicitar qual seria o risco de não concessão da liminar na origem. Recurso não provido. (TJ-BA - AI: 80020614220218050000, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/08/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR NÍVEL II. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. SUPOSTA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS NOMEAÇÕES ALCANÇARIAM A CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DE QUE TRATAM DO MESMO CARGO. CERTAME QUE AINDA SE ENCONTRA EM PERÍODO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PARA NOMEAR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO[...] 2. De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. In casu, constata-se que os documentos constantes do recurso atestam que através das portarias nº 127/2021 e 152/2021 a Administração Pública procedeu à nomeação de 10 (dez) e 64 (sessenta e quatro) candidatos, respectivamente, para o cargo de Professor Nível II, totalizando 74 (setenta e quatro) nomeados para o cargo em questão. Outrossim, as listas contendo os nomes dos professores contratados pelo Município anexadas ao processo de origem não especificam que se trata do cargo de professor Nível II, de sorte que não é possível averiguar se foram contratados professores para o mesmo cargo do Recorrente e em quantidade suficiente para atingir sua classificação no concurso. 4. Em síntese, o concurso ainda está válido e o Agravado foi classificado fora das 80 vagas de ampla concorrência previstas no edital. Outrossim, o Recorrente não se desincumbiu de demonstrar a caracterização da preterição no caso concreto. 5. Agravo de instrumento conhecido e improvido. (TJ-BA - AI: 8004143-12.2022.8.05.0000, Relator: Des. Gustavo Silva Pequeno, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 07/11/2022)

Ressalte-se, por fim, que o indeferimento da liminar postulada não inviabilizará a garantia do direito sustentado pela Agravante, por ocasião de decisão proferida em sede de cognição exauriente, diante da inexistência de etapas subsequentes no Certame a serem realizadas.

Além disso, a análise aprofundada dos elementos apresentados demanda a devida instauração do contraditório, a fim de assegurar à parte agravada a oportunidade de se manifestar e garantir a regularidade do processo, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

III. CONCLUSÃO

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Salvador, de de 2025.

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora