PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ENFERMEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. SENTENÇA ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 

1. Havendo omissão do Poder Público municipal, há cerca de 17 anos, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade.

2. Nas condenações ilíquidas, como na espécie, a fixação do encargo fica relegado à fase da liquidação, ex vi do disposto no inciso II, do § 4º do artigo 85 do CPC.

Apelação parcialmente provida.  

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 8001180-12.2019.8.05.0105 em que figura como apelante MUNICÍPIO DE IPIAÚ e apelada LINKERLY ADORNO PORTO ROCHA.

Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E  DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, e o fazem pelas razões adiante expostas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 9 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta contra sentença de id. 58769306, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Ipiaú que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança proposta por LINKERLY ADORNO PORTO ROCHA contra MUNICÍPIO DE IPIAÚ, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a pagar à autora o adicional de insalubridade no percentual máximo (40%), a incidir sobre o vencimento base da servidora, com efeitos pecuniários retroativos aos cinco anos que precederam a propositura da ação, e reflexo no salário férias, terço constitucional e décimo terceiro. Sem condenação em custas. Honorários advocatícios pelo réu, fixados em 10% (dez por cento) por cento sobre o valor da condenação.

Irresignado, o réu interpôs apelação (id. 58769309). Em suas razões, aduz que “Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.”

Alega que “a decisão de piso é suscetível de causar à parte Recorrente, lesão grave e de difícil reparação, por envolver gasto de recursos públicos para atender à solicitação do apelado, o que não pode ser efetuado sem atenção às diretrizes da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Execuções Fiscais, pois esta busca justamente o equilíbrio entre receitas e despesas e a estagnação da dívida pública, impondo um rígido controle ao gasto público e ao administrador que o faz.”

Sustenta a impossibilidade de pagamento de adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, diante da ausência de regulamentação do Estatuto dos Servidores Civis do Município de Ipiaú - Lei n° 1.856/2007.

Defende que “não estando o servidor exposto a condições excepcionais de trabalho durante o gozo regular de férias, não faz jus a percepção do adicional ora em pauta. Da mesma forma, não podem parcelas transitórias, percebidas em razão de condições excepcionais de trabalho, servir de base para incidência da gratificação natalina, já que a gratificação natalina deve ser calculada à razão de 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de efetivo serviço, não se incluindo no seu cálculo as parcelas remuneratórias de natureza temporária e propter laborem.”

Pontua que “o valor a ser fixado a título de honorários advocatícios, deve seguir os ditames do artigo 85, parágrafo 3º, do Novo CPC, isto é, devem estes ser calculados sobre o valor da parcela postulada, e não arbitrado aleatoriamente.”

Com tais fundamentos, requer o provimento do apelo e a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas (id. 58769311).

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do NCPC.

Salvador, 25 de agosto de 2024.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Porque regularmente preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos (artigo 1.012, do CPC).

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a pagar à autora o adicional de insalubridade no percentual máximo (40%), a incidir sobre o vencimento base da servidora, com efeitos pecuniários retroativos aos cinco anos que precederam a propositura da ação, e reflexo no salário férias, terço constitucional e décimo terceiro.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese, a impossibilidade de pagamento de adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, diante da ausência de regulamentação do Estatuto dos Servidores Civis do Município de Ipiaú - Lei n° 1.856/2007.

A sentença merece parcial reforma.

Como é cediço, o art. 39, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, assegurou aos servidores ocupantes de cargo público o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, previsto no art. 7°, inciso XXIII, da Carta Magna:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

 § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Com base na previsão constitucional e no livre exercício de sua autonomia legislativa (art. 30, da CF/88), o Município de Ipiaú promulgou a Lei Complementar Municipal nº 1.856/2007, que expressamente prevê o direito dos servidores municipais à percepção do adicional de insalubridade, no seguintes termos:

Art. 63. Serão também deferidos aos servidores os adicionais que se seguem:

(...)

II - pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

Art. 65. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento ou salário do cargo efetivo.

Art. 66. O trabalho em condições insalubres acima do limite de tolerância estabelecidos em regulamentos do Ministério do Trabalho, assegura ao servidor a percepção do Adicional de Insalubridade.

Ao contrário do que sustenta o Município apelante, o fato de o referido diploma legal não estabelecer os critérios necessários para o pagamento do adicional, não obsta ao reconhecimento do direito previsto pela Constituição Federal e assegurado pela própria lei.

Com efeito, embora o Pacto Federativo e o Princípio da Separação dos Poderes imponham o respeito à autonomia municipal, de modo que a regulamentação das leis municipais que versem sobre servidores públicos incumbe apenas ao prefeito, por meio de ato infralegal ou projeto de lei encaminhado à deliberação da Câmara Municipal, o diploma normativo em questão foi editado no ano de 2007, de modo que a omissão do Município em regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade já dura cerca de 17 (dezessete) anos, em claro prejuízo aos servidores públicos municipais, o que não pode ser simplesmente ignorado pelo Poder Judiciário, sob pena de negar-se efetividade à própria Constituição Federal.

Verifica-se, assim, a ausência de vontade política no âmbito municipal para regulamentar o pagamento do adicional, certamente em razão do impacto da medida para os cofres públicos, de modo que, sem a intervenção do Poder Judiciário, a omissão do Poder Público jamais será sanada.

Embora, no passado, esta Relatora tenha proferido votos em sentido diverso, parece-me que a hipótese demanda uma mudança de entendimento, de modo a privilegiar a melhor solução hermenêutica, que consiste na aplicação subsidiária da legislação federal – Lei nº. 8.112/90, CLT e NR nº. 15, aprovada pela Portaria nº. 3.214/78, do Ministério do Trabalho -, de modo a suprir a ausência regulamentação pelo Município de Ipiaú

Ademais, restou decidido no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), que a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.

Confira-se:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. […] 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. (TJBA – IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019)”

Na hipótese, o laudo pericial constante no id. 58769301 atesta que a apelada trabalha em condições insalubres, fazendo jus, assim, ao pagamento do adicional no percentual máximo de 40%.

Nesse mesmo sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR PERITO HABILITADO JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em relação à infringência ao art. 1o. da Lei 12.016/2009, observa-se que o tema inserto no dispositivo invocado não foi debatido pelo Tribunal de origem, malgrado a oposição de Embargos Declaratórios. 2. Os servidores públicos estaduais que exerçam suas atividades expostos a agentes nocivos fazem jus ao adicional de insalubridade, quando as condições insalubres descritas no art. 195 da CLT c/c NR 15 sejam devidamente comprovadas por laudo pericial realizado por profissionais com habilitação junto ao Ministério do Trabalho. 3 Na hipótese, a pretensão recursal ampara-se no fato de que o laudo pericial apresentado pela parte recorrida não é servil à comprovação da ocorrência de insalubridade no local periciado e do desempenho de atividade enquadrada como insalubre, visto que não preenchidos os requisitos legais. Todavia, a controvérsia foi dirimida a partir de premissas fático-probatórias do caso concreto, especialmente a validade da perícia realizada por perito médico, devidamente registrado no Ministério do Trabalhado, cujo laudo elaborado cumpriu as determinações essenciais para a comprovação de que a parte recorrida exerceu suas atividades sujeita à agentes nocivos, sendo inviável tal discussão na via eleita. Precedente: AgRg no AREsp. 505.842/RO, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 25.6.2015. 4. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.” PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA Terceira Câmara Cível 5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: 41745971 - Salvador/BA 6 00 (STJ 1ª Turma, AgRg no AREsp n°. 465967/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03.11.2015, publicado em 16.11.2015).

Destaca-se, ainda, as seguintes ementas do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. AUXILIARES DE SERVIÇOS GERAIS (GARIS) E ENFERMEIRAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO PREVISTO POR LEI MUNICIPAL. NÃO REGULAMENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR MAIS DE 25 (VINTE E CINCO) ANOS. OMISSÃO IRRAZOÁVEL. APLICAÇÃO SUPLEMENTAR DE NORMAS FEDERAIS. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO IRDR N.º 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 7). BENEFÍCIO DEVIDO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO APENAS NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 4º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS DE MORA. UTILIZAÇÃO DOS ÍNDICES INCIDENTES SOBRE A CADERNETA DE POUPANÇA. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DO STJ. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO PROVIDO, SENTENÇA REFORMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO, NO TOCANTE À VERBA HONORÁRIA E AOS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos do Reexame Necessário e da Apelação nº 0001443-91.2013.8.05.0138 , da Comarca de Jaguaquara, em que figuram como Apelante, MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA e, Apelados, FERNANDO HENRIQUE FREITAS SOUSA E OUTROS. Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E REFORMAR, EX OFFICIO, A SENTENÇA, EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO (JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA), nos termos do voto condutor.

(TJ-BA - APL: 00014439120138050138 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2021)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. JAGUAQUARA. PREVISÃO LEGAL. REGULAMENTAÇÃO. INÉRCIA. LAUDO TÉCNICO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONSTATAÇÃO. PAGAMENTO. IMPERIOSIDADE. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. TRIBUNAL. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. I – A Lei nº 487/95 do Município de Jaguaquara prevê aos servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida o direito à percepção de um adicional sobre o vencimento do cargo permanente. II – Diante da ausência de regulamentação da lei municipal, impositiva é a garantia à percepção do referido adicional aos servidores que fazem jus, em razão da longa inércia do Poder Público. III – Atestado, por prova técnica, que o servidor, na função de gari do Município de Jaguaquara, exerce a atividade em condições insalubres, evidente o seu direito ao recebimento do adicional correlato, no percentual máximo de 40% (quarenta), razão da manutenção da sentença. IV – Constatada omissão na sentença à condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência, é possível esta Corte sanar a falha, ex officio, sem que isto configure reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00009589620108050138 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COVEIRO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR – TEMA 07. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. A análise dos autos revela que o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores municipais é assegurado pelo Estatuto dos Servidores Públicos de Jaguaquara (Lei Municipal nº 487/1995), estando, contudo, pendente de regulamentação, por inércia do Poder Executivo. II. Nesta toada, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade pelo Apelado, com a aplicação supletiva da regulamentação federal (NR nº 15 do Ministério do Trabalho), considerando a existência de laudo pericial atestando que “a atividade laborativa em ambiente de cemitério é considerada insalubre, em razão de conviver em ambiente onde se encontram corpos em decomposição, frequentemente sujeitos à exumação” (id. 26885160). III. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00001210720118050138 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (GARI). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO PREVISTO GENERICAMENTE NA LEI MUNICIPAL N. 487/95. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OMISSÃO. IRRAZOABILIDADE. APLICAÇÃO SUPLETIVA DE NORMA FEDERAL. TESE ESTABELECIDA NO IRDR N. 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 7) EM CURSO NO TJ/BA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00011356020108050138 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/02/2022)

Importante consignar que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial e, portanto, deve refletir sobre as férias e décimo terceiro salário.

Assim vem entendendo os tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023

(TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA - CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS. 1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020)

Ademais, a alegação genérica de ausência de recursos financeiros, desprovida de qualquer comprovação, não é suficiente para eximir o ente municipal do pagamento de verbas salariais legalmente devidas.

Logo, correta a sentença no capítulo que reconheceu o direito da apelada ao pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o seu vencimento básico, observando-se a prescrição quinquenal.

Por outro lado, verifica-se que a sentença é ilíquida, logo o percentual dos honorários advocatícios somente pode ser definido na liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, CPC, in litteris:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.

No mesmo sentido:

PROCEDIMENTO COMUM. ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. Sendo ilíquida a sentença, é caso de postergar-se a fixação dos honorários advocatícios para a liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, cabendo ainda ao juiz da liquidação levar em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal pelos procuradores das partes (§ 11 do mesmo artigo). (TRF-4 - AC: 50131522620204047002 PR, Relator: ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Data de Julgamento: 20/06/2023, SEGUNDA TURMA)

Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, apenas para determinar que o percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais, por se tratar de sentença ilíquida, será definido somente na fase de liquidação do julgado, por força do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015.

Salvador,     de                de 2024.

       Presidente

Rosita Falcão de Almeida Maia

     Relatora