PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8012868-66.2024.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A. |
| Advogado(s): FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA |
| APELADO: KASATECH PROVEDOR DE INTERNET LTDA |
| Advogado(s): MARIANA BARBOSA MIRANDA |
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Ab initio, analiso a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, arguida pela apelante TELEFONICA BRASIL S.A. (ID. 80968872).
Nesse contexto, embora se alegue que o veredito não explicitou as razões de fato e de direito que o sustentam, a análise do julgado revela o contrário. O magistrado sentenciante, em estrita observância ao dever constitucional de motivação (art. 93, IX, CF), expôs de forma clara e objetiva a sua linha de raciocínio: reconheceu a relação consumerista, constatou a falha na prestação do serviço e, como consequência lógica, declarou a inexigibilidade da multa contratual, determinando a restituição dos valores cobrados indevidamente, com base no art. 42 do CDC.
A fundamentação concisa não se confunde com a sua ausência. O que se verifica no caso é um ato decisório que, sem incorrer em quaisquer das máculas previstas no art. 489, § 1º, do CPC, apresentou os fundamentos essenciais e suficientes para a justa resolução da controvérsia, tanto que permitiu à parte recorrente o pleno exercício de seu direito ao recurso.
Por tais razões, rechaço a preliminar soerguida.
Superada a questão prefacial, segue-se, pois, a análise do mérito recursal.
No mérito, a controvérsia cinge-se em verificar se as cobranças e a multa por quebra de fidelidade são devidas, ou se a rescisão do contrato ocorreu por culpa da operadora, devido a falhas na prestação do serviço, o que afastaria a cobrança da referida multa.
A empresa recorrente, TELEFONICA BRASIL S.A., em sua peça de apelação, busca a reforma da sentença de primeiro grau, ao argumento central de que as cobranças são legítimas e que a rescisão contratual se deu por iniciativa imotivada da parte recorrida, o que atrairia a incidência da cláusula penal.
Inicialmente, cumpre assentar que a relação jurídica estabelecida entre as partes, embora se trate de pessoas jurídicas, é inegavelmente de natureza consumerista. A jurisprudência pátria, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, tem abrandado a aplicação da teoria finalista para reconhecer a vulnerabilidade técnica, jurídica e econômica da pessoa jurídica que adquire produto ou serviço, ainda que para o incremento de sua atividade produtiva, quando demonstrada a sua hipossuficiência frente ao fornecedor.
Acerca da teoria finalística e a incidência do CDC à realidade em tela, vale a transcrição do seguinte julgado do STJ:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).
5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.
[...]
(STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA) (Grifo nosso).
No caso em tela, a Apelada, uma provedora de internet de pequeno porte, figura como parte manifestamente vulnerável na relação contratual estabelecida com uma gigante do setor de telecomunicações, a TELEFONICA BRASIL S.A., o que justifica a aplicação do microssistema protetivo do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse diapasão, a inversão do ônus da prova, deferida pelo juízo a quo, é medida que se impõe, conforme preconiza o artigo 6º, inciso VIII, do CDC, que transcrevo:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Dessa forma, caberia à empresa de telefonia, ora Apelante, o encargo de demonstrar, de forma inequívoca, a regularidade das cobranças e a efetiva e adequada prestação dos serviços contratados. Todavia, compulsando os autos, verifica-se que a Recorrente não se desincumbiu a contento de seu ônus probatório. Limitou-se a apresentar telas sistêmicas, produzidas unilateralmente, que não possuem a força probante necessária para elidir o direito da parte autora, especialmente diante da farta documentação apresentada pela recorrida, incluindo os diversos números de protocolo de reclamação que atestam sua insatisfação e as tentativas frustradas de solucionar as irregularidades na prestação do serviço.
A responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
No que tange à multa por quebra do prazo de fidelidade, a sua exigibilidade está intrinsecamente condicionada à contraprestação adequada por parte da operadora. Se a empresa de telefonia não cumpre com a sua parte no acordo, qual seja, a de fornecer o serviço com a qualidade e a regularidade esperadas, não pode exigir do consumidor que permaneça vinculado ao contrato.
Neste ponto, aplica-se com perfeição o instituto da exceção do contrato não cumprido, positivado no artigo 476 do Código Civil, que dispõe:
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia alinha-se a este entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA. MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA. INDENIZAÇÃO ARBITRADA PELO JUIZ "A QUO" ADEQUADA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA . APELO IMPROVIDO. Consoante remansosa jurisprudência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado. O afastamento da multa por descumprimento do prazo de fidelidade, constante do contrato celebrado entre o consumidor e a prestadora dos serviços, somente se justifica quando demonstrado que a rescisão contratual se deu por inadimplemento atribuído a empresa operadora do serviço contratado, como é o caso dos autos. A fornecedora dos serviços de telefonia tem responsabilidade objetiva, nos termos dos artigos 14 e 22 do CDC, somente tendo sua responsabilidade excluída quando provar que o defeito não existe ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Resultando incontroversa a responsabilidade da Apelante quanto à falha na prestação do serviço, observa-se a necessidade de reparação moral. Vale considerar que, no mundo atual, as falhas na prestação dos serviços de telefonia que inviabilizam sua utilização ultrapassam o mero dissabor, tendo em vista a ordinária utilização dos serviços de telecomunicações para o exercício das atividades profissionais e demais atividades diárias. As pessoas jurídicas fazem jus a indenização por danos morais, conforme entendimento já sumulado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Sumula 227. O valor da indenização pelos danos morais deve ser capaz de reparar a dor sofrida pelo ofendido, compensando-o pelo sofrimento suportado em razão da conduta inadequada do agressor . A indenização deve ser arbitrada com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo suficiente apenas para reparar o dano causado, sem caracterizar enriquecimento do ofendido e o consequente empobrecimento do ofensor, pelo que deve ser mantida a condenação a título de reparação moral em R$ 8.000,00 (oito mil reais). [...]
(TJ-BA - Apelação: 05570533420188050001, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2021) (Grifo nosso)
Assim sendo, a conduta da parte consumidora, ao solicitar o cancelamento do contrato, não foi imotivada, mas sim uma consequência direta do inadimplemento contratual da própria Apelante. Assim, a cobrança da multa por quebra de fidelidade revela-se manifestamente indevida, tal como acertadamente concluiu o juízo de primeiro grau.
Portanto, a sentença deve ser mantida integralmente, pelos seus próprios e corretos fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO de apelação interposto pela TELEFONICA BRASIL S.A., mantendo-se incólume a sentença vergastada.
Voto, ainda, pela majoração da verba honorária sucumbencial ao patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Salvador, datado e assinado digitalmente.
Marta Moreira Santana
Juíza Substituta de 2º Grau
Relatora