PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA POLICIAL MILITAR. EDITAL SAEB/05/2022. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL NÃO EVIDENCIADOS. INEXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO IMISCUIR-SE NA SEARA ADMINISTRATIVA E FAZER-SE SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.  

1.O STF, ao proferir julgamento do Tema 485, firmou tese no sentido de que  "Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.” 

2. Hipótese em que a parte impetrante não logrou êxito em demonstrar irregularidades nas questões nºs 09 e 73 da prova objetiva para ingresso na carreira militar estadual. 

3. Questões com conteúdo previsto em Edital e sem erro grosseiro. 

4. Segurança denegada. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 8007900-77.2023.8.05.0000, em que figuram como impetrante JONATHAN OLIVEIRA DE ANDRADE e como impetrados ESTADO DA BAHIA e outros (5).

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, em DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões.

PRESIDENTE

PROCURADOR DE JUSTIÇA

DES. JORGE BARRETTO

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Segurança denegada, por unanimidade de votos. Houve sustentação oral do advogado Drº João Victor OAB 61974.

Salvador, 28 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por JONATHAN OLIVEIRA DE ANDRADE contra ato invectivado de portar lesividade a direito líquido e certo atribuído ao DIRETOR PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS, ao SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA, consubstanciado na nulidade das questões 09 e 73, por violação ao princípio de vinculação ao edital. 

Na exordial (ID 41267277), narra ter participado do Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, regido pelo Edital SAEB 05/2022, aplicado pela Fundação Carlos Chagas – FCC. Menciona que foi aprovado na primeira fase do certame, porém não foi classificado para avançar à segunda fase e viabilizar a correção da redação, por uma diferença de apenas uma questão em relação aos candidatos classificados. Afirma que as questões 09 e 73 da prova objetiva foram formuladas com conteúdos/enunciados flagrantemente incompatíveis com o conteúdo programático previsto no Edital, razão pela qual foram interpostos recursos administrativos perante a Banca Examinadora, os quais não foram providos. 

Considerando que houve ilegalidade e inobservância ao instrumento convocatório, pleiteia pedido liminar, para que seja realizada a correção de sua redação e viabilizar o seu avanço às próximas fases do certame, ainda que com a observação “sub judice”. Ao final, pugna pela concessão em definitivo da segurança, confirmando a liminar anteriormente concedida, para declarar a nulidade das questões 09 e 73 da prova objetiva, recalculando-se a sua nota e atribuindo-lhe nova classificação na prova objetiva, e, caso aprovado, seja convocado para as demais fases do Certame. Custas processuais recolhidas (ID 41441246/41441247). 

A liminar foi indeferida através da decisão de ID 42311171. 

Notificado, o Governador do Estado da Bahia prestou informações (ID 44109368), arguindo a própria ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que “não se insere nas atribuições do Govenador do Estado condução de concursos públicos e processes seletivos do Estado, sendo certo que o concurso público objeto da demanda foi promovido por ato da Secretaria de Administração do Estado”. Citado, o Estado da Bahia interveio na lide, apresentando defesa (ID 45088100). Inicialmente, impugna a concessão da gratuidade de justiça ao autor, por entender que “conforme se extrai da documentação juntada aos autos pela parte Impetrante, esta possui condições de pagar as custas processuais, se não a vista, pelo menos de forma parcelada ou com redução proporcional”. Ainda em sede preliminar, argui a ilegitimidade passiva da Secretária de Educação do Estado, argumentando que “o provimento definitivo em cargo público se dá mediante nomeação precedida de aprovação do candidato em concurso público, atribuição do Governador do Estado, como previsto pelo art. 105, inciso XIII, da Constituição Estadual, do que se evidencia a ocorrência de impertinência subjetiva da lide”. Entende que “quanto ao pedido de anulação das questões em tela da Prova Objetiva e atribuição da pontuação correspondente, deve o mandamus ser extinto, sem julgamento de mérito, pela falta de prova pré-constituída ou de direito líquido e certo (cf. art. 1º e §5º do art. 6º da Lei 12.016/2009 c/c art. 5º, LXIX, da CF)”. Advoga, ainda, ser necessária a citação dos demais candidatos, ponderando que “é justo, técnico e necessário garantir, nesta demanda, a participação de todos os candidatos que integram a universalidade concorrente às vagas do Concurso regido pelo Edital SAEB nº 05/2022, a fim de deduzir as razões que entendam pertinentes, já que todos têm interesse processual no destino final que poderá ser dado às questões impugnadas, até mesmo porque todos teriam sua posição final alterada”. Segundo afirma, “não há nos autos, no entanto, qualquer prova de ilegalidade praticada pela parte Impetrada, e nem poderia constar, uma vez que PROCESSO Nº 8007900-77.2023.8.05.0000 Página 5 de 11 o ato hostilizado nesta ação foi praticado em observância à legalidade, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal, na medida em que ao gestor público somente é possível realizar o ato quando expressamente autorizado, cânone que restaria afrontado na hipótese de acolhimento da pretensão mandamental”. Defende ser “não admissível o controle jurisdicional em concurso público para aferir a correção ou incorreção dos critérios da banca examinadora, para aferir o conteúdo da questão formulada, ou para aferir a formulação das questões ou a avaliação das respostas dadas pelos candidatos. In casu, o candidato Impetrante pretende que o Poder Judiciário examine e faça a aferição do conteúdo e da formulação de questões da prova objetiva do certame, o que, como aqui visto, é de todo descabido”. Fundamentado nessas razões, “o Estado da Bahia requer seja denegada a segurança face à inexistência de direito subjetivo a merecer a tutela jurisdicional, condenando ainda o(a) Impetrante nas despesas processuais pertinentes”. Citada, a Fundação Carlos Chagas apresentou defesa (ID 49220660), requerendo “seja denegada a segurança pretendida, eis que inexistente qualquer ilegalidade, bem como direito líquido e certo maculado”. 

Intimado, o impetrante se manifestou sobre as preliminares (ID 57224412), sustentando estar “evidenciada a plena possibilidade do Poder Judiciário agir para realizar o controle da legalidade no caso vertido, sobretudo pela existência da prova pré-constituída e por tratar-se de clara violação ao princípio da vinculação ao edital, fato este inarredavelmente comprovado por meio dos documentos comprobatórios em anexo que abalizam o pleito do Impetrante”. 

A douta Procuradoria de Justiça, opinou pela denegação da segurança (ID 66494802). 

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei a inclusão do feito em pauta para julgamento, salientando a existência do direito à sustentação oral. 

Salvador, 11 de outubro de 2024. 

 Des. Jorge Barretto 

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como relatado, trata-se de Mandado de Segurança interposto em face de ato invectivado de portar lesividade a direito líquido e certo atribuído consistente na recusa de anulação das questões 09 e 73 da prova objetiva (tipo 005) do concurso público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia e do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, regido pelo Edital SAEB/05/2022. 

Antes de enfrentar o mérito da ação mandamental, impende analisar as questões preliminares suscitadas pelo ente estatal e pela autoridade coatora. 

A preliminar de impugnação à gratuidade de justiça resta prejudicada, uma vez que o impetrante recolheu as custas iniciais. 

Quanto a preambular de ilegitimidade passiva das autoridades coatoras, não prospera a arguição de ilegitimidade do Secretário de Administração do Estado da Bahia para figurar no polo passivo da ação mandamental, haja vista que a referida autoridade possue competência para a prática de diversos atos previstos no Edital Saeb/05/2022. 

De igual modo, se verifica a legitimidade passiva do Governador do Estado, nos termos artigo 485, inciso VI, do CPC, visto que, consoante artigo 105, inciso XIII, da Constituição do Estado, o Chefe do Poder Executivo Estadual tem competência para nomeação e posse do impetrante no cargo almejado - integrante da estrutura daquele poder republicano -, razão por que a referida autoridade detém ingerência sobre a participação do candidato no concurso, responsabilizando-se, em última instância, pelo ato ora impugnado (§ 3º, do artigo 6º, da Lei nº 12.016/2009). 

Nestes lindes, tem se posicionado a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: 

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ESTADO DA BAHIA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, DE DECADÊNCIA E DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. MÉRITO. IMPETRANTE AUTODECLARADO PARDA. AFIRMAÇÃO ELIDIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE (PRETO OU PARDO) NÃO AFERIDA. EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DO ROL DE COTISTAS DO CERTAME. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DO SEU NOME NA LISTA GERAL. PRECEDENTES DO TJ/BA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia não deve ser atendida. Isto porque caso seja julgada procedente a presente ação, com a concessão da segurança ao final, a nomeação no cargo pleiteado, ato também vindicado na demanda, é atribuição que remanesce para o Chefe do Poder Executivo, conforme estabelecido na Constituição Estadual, conforme o art. 105, XIII, da Constituição do Estado da Bahia. 2. A preliminar de decadência também não merece acolhida, tendo em vista que o ato contra o qual se insurge o impetrante é a publicação do resultado do recurso contra a sua exclusão do certame no procedimento de heteroidentificação, datada de 18/03/2020 (ID6499701). Considerando que o writ foi impetrado em 25/03/2020, não há que se falar no decurso do prazo de 120 dias para a utilização da via mandamental. 3. A alegação de incabimento do writ por ausência de prova pré-constituída, o que ensejaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, melhor sorte não assiste, já que foram carreadas provas suficientes à comprovação dos fatos alegados, ou ao menos, à análise do mérito da demanda, de modo que a preliminar deve ser rechaçada. 4. Analisando as razões e documentos que instruem o presente writ e, considerando o regramento aplicável à espécie, afere-se violação ao direito líquido e certo do Impetrante, já que, demonstra-se desproporcional a sua exclusão do certame, uma vez que não restou demonstrada a sua má-fé ao se inscrever como cotista, não podendo se presumir qualquer conduta maliciosa por parte dele. 5. O fato do resultado do procedimento de heteroidentificação vir a apontar que o candidato não se enquadra como negro/pardo, não implica necessariamente em uma declaração falsa por parte do candidato, principalmente quando esse já foi reconhecido negro/pardo após verificação em 02 (dois) processos seletivos recentes, perante a Universidade Federal da Bahia, quando submetido a duas comissões distintas de heteroidentificação. 6. Precedentes do TJ/BA. Segurança parcialmente concedida. (TJ-BA - MS: 80068961020208050000, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 11/06/2021) (grifei) 

Já em relação ao suposto litisconsórcio passivo necessário dos demais candidatos classificados, a teor do art. 114 do CPC, a orientação do STJ é firme no sentido de que “é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação”. (STJ, AgRg no AREsp 506.521/PI, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/03/2015). 

Superadas estas questões proemiais, avanço ao exame meritório da impetração.   

Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 632853/CE, submetido à repercussão geral (Tema nº 485), não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Apenas excepcionalmente é permitido o juízo de compatibilidade do conteúdo do concurso com o previsto no edital do certame. 

No mesmo sentido, a jurisprudência pacífica do STJ que “segue o entendimento da Suprema Corte no sentido de vedar ao Poder Judiciário, como regra, substituir a banca examinadora do concurso público para se imiscuir nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas, visto que sua atuação cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do certame”. (AgInt no RMS n. 70.618/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). 

À luz do precedente obrigatório acima mencionado, em cotejo com a prova documental produzida pela parte autora e contraditada pelos impetrados, efetivamente não há direito subjetivo à nulidade das questões 09 e 73 da prova objetiva, uma vez que a executora do certame, a Fundação Carlos Chagas, apresentou parecer da banca examinadora (ID 49220868), refutando todos os argumentos do candidato.

Sobre a questão 09, a avaliadora explicou o que segue adiante, esclarecendo qualquer dúvida que possa haver: “as demais alternativas estão incorretas porque: − em Até de noite a gente pode ir mastigando, mas para não engolir no sono a gente prega o chicle na cama. (18º parágrafo), a vírgula é usada para separar uma oração coordenada adversativa. − em Afinal minha irmã juntou dinheiro, comprou e ao sairmos de casa para a escola me explicou: (2º parágrafo), a vírgula é usada para separar elementos de uma enumeração. − em – Tome cuidado para não perder, porque esta bala nunca se acaba. (3º parágrafo), a vírgula é usada corretamente antes de porque, uma conjunção explicativa. − em Com delicadeza, terminei afinal pondo o chicle na boca. (7º parágrafo), a vírgula opcional foi usada para destacar a informação do adjunto adverbial com delicadeza”.  

Das explicações acima apontadas, conclui-se que não há erro na questão 09, e ainda se o existisse, claramente não seria compatível com a ideia de erro grosseiro, aquele que é facilmente visível. 

Acerca da questão 73, a banca demonstrou ter exigido conteúdo previsto no Edital SAEB/05/2022, de maneira correta, sem teratologia, como se lê adiante: “contudo, tal circunstância, por si só, não altera a resposta apontada como correta pelo gabarito. Não há, nas alternativas, a designação de que se tratam, exclusivamente, de crimes previstos no Código Penal Militar. Além disso, tanto no Código Penal, quanto no Código Penal Militar, o ‘nomen iuris’ é o mesmo para a conduta descrita pelo autor do delito, qual seja ‘corrupção passiva’. Não há, pois, qualquer diferença substancial nas duas condutas, nos dois crimes, tanto que recebem o mesmo nome legal. A única consequência, diante da modalidade comum ou castrense do crime de corrupção passiva, será a indagação de qual seria a justiça competente para a apuração do crime praticado pelo militar, se a civil ou a militar. Entretanto, tal situação não foi objeto de questionamento”. 

Assim, estando o tema previsto no edital, não se configura incompatibilidade com o edital, a questão que dele derive, ainda que nele não esteja especificado a exaustão, uma vez que importa para o estudo é o tema geral ali previsto. 

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes acerca do tema pelo Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROMOTOR DE JUSTIÇA. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO REJEITADA. MÉRITO. PROVA DISCURSIVA. CANDIDATO QUE NÃO ALCANÇOU A NOTA NECESSÁRIA. ANÁLISE DE QUESTÕES DA PROVA. TEMA 485. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DE ADENTRAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO FUNDAMENTADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato ao concurso de ingresso na carreira do Ministério Público da Bahia que questiona questões da prova discursiva e resposta aos recursos administrativos formulados. 2. Nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 632853, submetido à repercussão geral (Tema nº 485), não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Apenas excepcionalmente é permitido o juízo de compatibilidade do conteúdo do concurso com o previsto no edital do certame. 3. Questões com conteúdo previsto em Edital. 4. Recursos administrativos fundamentados e vedação do Poder Judiciário de verificar se as respostas dadas pelo candidato são "parecidas" ou "similares" ao padrão esperado, se podem ou não ser consideradas como certas. 5. Liminar revogada. Segurança denegada. (TJ-BA - MS: 80225628520198050000, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 12/07/2021)

 APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB/1/2012. ANULAÇÃO DAS QUESTÕES DE RACIOCÍNIO LÓGICO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema em Repercussão Geral nº. 485, concluiu ser vedado ao Poder Judiciário substituir-se à Banca Examinadora do certame para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo. Avaliar a profundidade do conteúdo das referidas questões de raciocínio lógico é, sem sombra de dúvidas, substituir a banca examinadora. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0565124- 59.2017.8.05.0001, Relator (a): Osvaldo de Almeida Bomfim, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 25/03/2019 )(TJ-BA - APL: 05651245920178050001, Relator: Osvaldo de Almeida Bomfim, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2019). 

O que se verifica, em síntese, é que não se identifica erro grosseiro nem incompatibilidade com o edital nas questões apontadas e todos os candidatos responderam-nas, expostos ao mesmo grau de dificuldade. A isonomia do acesso ao cargo público foi garantida, por consequência a todos os candidatos. 

Diante do exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA. Sem honorários (Súmulas 512, do STF, e 105, do STJ). Custas ex lege. 

É como voto. 

Des. Jorge Barretto 

Relator