EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT C/C §4º, DA LEI 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AFASTADA. FUNDADAS SUSPEITAS. ATITUDE SUSPEITA. TENTATIVA DE FUGA AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. REGIÃO CONHECIDA PELA TRAFICÂNCIA. VALIDADE DA ABORDAGEM E DAS PROVAS COLHIDAS. PLEITO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEITADO. AUSÊNCIA DE NUMERAÇÃO INDIVIDUALIZADA DO LACRE. MERA FALHA FORMAL. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ADULTERAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. AFASTADA. EXERCÍCIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DURANTE INTERROGATÓRIO POLICIAL. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AFASTADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS EVIDENCIAM A MERCANCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Versam os presentes autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por Roberty Alexandre Pereira Assis, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Candeias/BA, que julgou procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar o acusado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c/c §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.

2. Narra a inicial acusatória que, em 10 de dezembro de 2021, por volta das 22h20min, uma guarnição da Polícia Militar, ao realizar a Operação Minerva de combate ao tráfico de drogas, no Município de Candeias, no Condomínio da Areia, Bairro Santo Antônio, abordou o ora apelante que havia tentado empreender fuga. Os policiais militares encontraram em poder do acusado uma sacola plástica amarela contendo 64 (sessenta e quatro) pedras de crack com 9g (nove gramas), 18 (dezoito) pinos de cocaína com 9g (nove gramas) de massa bruta e a importância de R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

3. Consta dos autos que a variedade e quantidade do entorpecente apreendido são incompatíveis com a mera posse para uso próprio, sendo que há informação de que o acusado trabalha para Natan, chefe do tráfico de drogas do Bairro Santo Antônio, e integra a facção denominada "RBN".

4. DECISÃO QUE CONDENOU O RÉU PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. Em suas razões recursais, a defesa alegou: a) preliminar de nulidade absoluta das provas obtidas por meio da busca pessoal realizada pelos policiais; b) preliminar de reconhecimento da quebra da cadeia de custódia; c) absolvição do réu pela ilegalidade da prisão em flagrante, sem a garantia da informação ao direito ao silêncio (Aviso de Miranda); d) absolvição por insuficiência de provas para condenação; e) subsidiariamente, desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06.

5. A preliminar de nulidade da busca pessoal foi afastada, uma vez constatada a existência de fundada suspeita apta a justificar a abordagem, baseada no fato de os policiais militares terem percebido que o apelante, ao avistar a viatura durante ronda ostensiva em local conhecido por ser "boca de fumo", tentou empreender fuga, circunstância que aguçou as suspeitas dos agentes. A busca pessoal, nos termos dos arts. 240, §2º, e 244 do CPP, mostra-se legal quando presente fundada suspeita.

6. Acerca da alegada quebra da cadeia de custódia, não restou demonstrado qualquer indício de adulteração, substituição ou contaminação do material apreendido. A ausência de numeração individualizada do lacre constitui mera falha formal que não compromete, por si só, a integridade da prova quando inexiste demonstração de prejuízo concreto. As substâncias foram devidamente apreendidas, documentadas no auto de exibição e apreensão e encaminhadas à perícia técnica.

7. No tocante à alegada violação ao direito constitucional ao silêncio, emerge dos autos que o réu foi devidamente cientificado de seus direitos durante o interrogatório policial, oportunidade em que, assistido por advogada constituída, exerceu expressamente o direito ao silêncio. Durante o interrogatório judicial foi novamente advertido pelo Magistrado sobre seus direitos constitucionais. Inexiste demonstração de prejuízo concreto à defesa, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief.

8. A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão e pelos laudos toxicológicos provisório e definitivo, que atestaram inequivocamente a natureza entorpecente das substâncias apreendidas (benzoilmetilecgonina), sendo detectada a presença do alcaloide cocaína, proscrito pela Lista F1 da Portaria nº 344/98 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

9. A autoria restou igualmente comprovada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem e flagrante, prestados em juízo sob o crivo do contraditório, corroborados pelo conteúdo probatório dos autos. Os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório quando harmônicos e corroborados por outros elementos probatórios.

10. Droga para uso pessoal. Aversão apresentada pelo apelante, de que as drogas se destinavam a consumo pessoal, mostrou-se isolada e dissociada do restante do conjunto probatório, sendo inviável a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. A quantidade e variedade das drogas apreendidas (64 pedras de crack e 18 pinos de cocaína), o acondicionamento típico para comercialização, o local da abordagem (área conhecida pela traficância), a tentativa de fuga ao avistar a polícia e as informações sobre envolvimento com facção criminosa ("RBN") são incompatíveis com a alegada destinação exclusiva ao consumo pessoal.

11. Neste diapasão, embora a Defesa insista acerca da tese da possibilidade de desclassificação para uso pessoal, tal argumentação não merece prosperar ante o robusto conjunto probatório que demonstra inequivocamente a prática de tráfico ilícito de entorpecentes.

13. In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto da decisão vergastada, que deve ser mantida por seus próprios e juridicamente válidos fundamentos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8003939-64.2021.8.05.0044, em que figuram como apelante ROBERTY ALEXANDRE PEREIRA ASSIS e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator.

Versam os presentes autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por ROBERTY ALEXANDRE PEREIRA ASSIS, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Candeias/BA, que, nos autos da ação penal nº 8003939-64.2021.8.05.0044, julgou procedente a denúncia formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA para condenar a acusado pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, c/c §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.

Narra a inicial acusatória que, em 10 de dezembro de 2021, por volta das 22h20min, uma guarnição da Polícia Militar, ao realizar a Operação Minerva de combate ao tráfico de drogas, no Município de Candeias, no Condomínio da Areia, Bairro Santo Antônio, abordou o ora apelante Roberty Alexandre Pereira Assis, que havia tentado empreender fuga. Ato contínuo, os policiais militares encontraram em poder do acusado uma sacola plástica amarela que continha 64 (sessenta e quatro) pedras de crack com 9g (nove gramas), 18 (dezoito) pinos de cocaína com 9g (nove gramas) de massa bruta e a importância de R$ 25,00 (vinte e cinco reais). A variedade e a quantidade do entorpecente apreendido são incompatíveis com a mera posse para uso próprio, sendo que há informação de que o acusado trabalha para Natan, chefe do tráfico de drogas do Bairro Santo Antônio, e integra a facção denominada "RBN". A natureza estupefaciente da substância apreendida restou demonstrada através do laudo de constatação nº 2021 33 PC 003680-01, sendo detectada a presença do alcaloide cocaína (benzoilmetilecgonina), proscrito pela Lista F1 da Portaria nº 344/98 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Instrução criminal tramitou regularmente com a oitiva de testemunhas e interrogatório do acusado.

Em 06 de fevereiro de 2023, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando o réu como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c §4º, da Lei de Drogas, fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. Determinou o cumprimento em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, sendo a limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade.

Irresignada, a defesa interpôs Recurso de Apelação, pugnando pela reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos:

I) Preliminar de nulidade absoluta das provas obtidas por meio da busca pessoal realizada pelos policiais, nos termos do art. 5º, LVI, da CF/88 e art. 157 do CPP, com a consequente absolvição do apelante por insuficiência de provas;

II) Preliminar de reconhecimento da quebra da cadeia de custódia e, consequentemente, a inadmissibilidade de provas ilícitas e ausência da materialidade delitiva;

III) A absolvição do réu pelo reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante, sem a garantia da informação ao direito ao silêncio (Aviso de Miranda);

IV) Absolvição do réu em relação aos crimes de tráfico de drogas, em virtude da insuficiência de provas para condenação;

V) Subsidiariamente, a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público do Estado da Bahia refutou os argumentos da apelante e pugnou pela manutenção da sentença de primeiro grau.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria.

Encaminhados os autos à douta Procuradoria de Justiça, a ilustre Procuradora de Justiça Laís Teles Ferreira opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo não provimento do recurso de Apelação interposto.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

2.1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AFASTADA.

No tocante ao pleito da ilicitude da prova material produzida em relação ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida pelo Apelante não merece acolhimento.

A busca pessoal está prevista no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, in verbis:

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Ainda sobre a busca pessoal, o art. 244 do diploma processual penal assim dispõe:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Segundo os ensinamentos de Renato Brasileiro[8], a busca pessoal de natureza processual penal deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção.

Colaciona-se a doutrina de Eugênio Pacelli[9]: “(...) Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF. (...) Sob tais considerações, acreditamos perfeitamente possível a realização de busca pessoal sem autorização judicial, desde que, uma vez prevista em lei, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar e, por isso, urgentes. A nosso aviso, então, a previsão do art. 244 do CPP atende às exigências para a execução da medida, porque somente possível “quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. (...).”

Calha à fiveleta trazer a visão crítica de Aury Lopes Jr.[10] sobre o tema: “Ao lado da busca e apreensão domiciliar, está a busca pessoal, ou seja, aquela que incide diretamente sob o corpo do agente. Autoriza o art. 240, § 2º, que se proceda a busca pessoal quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. (...) Assim, a autoridade policial poderá proceder à revista pessoal (e nos automóveis, caminhões, ônibus etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, que alegue a “fundada suspeita” de que alguém possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa... Claro, em tese, há a possibilidade de o policial ser responsabilizado pelo crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 13.869/2019, quando não houver “fundada suspeita”. O problema é que, ao dar-se tal abertura para o uso da autoridade, fica extremamente difícil a demonstração de que houve abuso. O que separa o uso do abuso quando há tal indefinição da lei? O problema de medidas assim, com amplo espaço para abusos, poderia ser atenuado com maior rigor no preparo técnico dos policiais e, principalmente, efetivo controle da validade dos atos por parte dos juízes e tribunais. Infelizmente nada disso ocorre e, com ampla complacência dos julgadores, os abusos são frequentes. Não raras vezes, os próprios juízes legitimam as buscas de “arrastão” e sem qualquer critério legítimo, sob o argumento de que são “meros dissabores, justificados pelos altos índices de violência urbana” (claro, até porque eles estão imunes a tais dissabores...). Outros ainda, com precários subterfúgios discursivos, recorrem à lógica de que os fins justificam a (ilegalidade) dos meios. (...).”

Conforme assentado pela Suprema Corte, a "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder[11].

Ao derredor do assunto em baila, trago os seguintes julgados dos Tribunais Superiores:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de fundadas razões para a busca pessoal –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno desprovido.

(STF - HC: 229927 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-09-2023 PUBLIC 26-09-2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". ( HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022) 2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 742207 SP 2022/0144271-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." ( RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.

(STJ - AgRg no HC: 734704 AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)

In casu, conforme se demonstrará a seguir, a busca pessoal a que o Recorrente foi submetido, ao contrário do que afirma a defesa, não teve embasamento em critérios puramente subjetivos.

Diversamente, fundou-se no fato de os policiais militares, que se encontraram em ronda ostensiva em local conhecido por ser “boca de fumo”, terem percebido que o apelante, ao avistar a viatura, tentou empreender fuga, circunstância que aguçou as suspeitas dos agentes.

Conforme se extrai dos depoimentos colhidos durante a instrução criminal, especialmente dos policiais que efetuaram a prisão, restou demonstrado que:

a) o réu estava em local sabidamente utilizado para tráfico de drogas (Condomínio da Areia, Bairro Santo Antônio);

d) durante a busca pessoal, foi encontrada quantidade expressiva de entorpecentes (64 pedras de crack e 18 pinos de cocaína).

Sobre as referidas circunstâncias que aguçaram as suspeitas os agentes policiais justificaram:

SD/PM Jorge Pinheiro: “(...) Que se recorda dos fatos reportados na denúncia. Disse que a guarnição estava participando da operação minerva, quando adentrou no condomínio da Areia. Este teria apressado o passo ao ver a viatura, ao tentarem a aproximação, este correu, motivando a perseguição e a realização de busca pessoal. Foi localizado com o réu quantidade de drogas (cocaína e crack), além de dinheiro. Questionado se poderia precisar a quantidade de droga, respondeu que seriam cerca de 60 pedras de crack e cerca 10 pinos de cocaína. As drogas estavam nas mãos do acusado. Disse que o réu tinha o vulgo de “PILOTO”. Teria a prática de cometer furtos e roubos. Após a prisão, foi confirmada sua identidade. É de conhecimento que o réu pertence ao “Bonde Rio Branco” que tem por líder NATAN. Que ROBERTY mora neste condomínio com a mãe ou avó. Afirmou que o réu estava só no momento da abordagem. Em resposta às perguntas da defesa afirmou que a abordagem foi motivada pela fuga do réu, bem como em razão de o local ser notoriamente utilizado para venda de drogas. Ademais, ROBERTY estava em local mais alto, que possibilitava acompanhar o movimento dos carros. Local da prisão, segundo informado por ROBERTY ao policial, era próximo a sua residência, cerca de 20 metros.”. (transcrições do depoimento extraídas da sentença de id 76860587 e confirmados com os registros do PJE midias).

SD/PM Romérito Santana de Jesus: “(...) que me recordo deste fato; que estávamos na operação, quando adentramos no condomínio com a viatura, vimos o acusado Roberty que tentou empreender fuga, porque estava com o saco na mão; que quando foi feita a busca pessoal foi encontrado crack, cocaína e uma quantia em dinheiro; que não me recordo a quantidade; que eu lembro que tinha mais de dez; que eu lembro que o valor era pouco; que ele é conhecido, que ele faz parte da facção RBN, Rua Barão de Natan..; (...)". (transcrições do depoimento extraídas da sentença de id 76860587 e confirmados com os registros do PJE midias).

SD/PM Paulo Victor da Silva Ooliveira: (...) que estávamos na operação Minerva e quando entramos no condomínio, avistamos Roberty, que estava com uma sacola na mão e tentou empreender fuga; que me lembro que ele estava com crack e cocaína; que eu lembro que tinha mais crack; que eu lembro que tinham mais de 50 pedras; que ele falou que traficava para Natan; que eu já tinha abordado ele uma vez; que ele não resistiu a prisão; que quando ele viu a aproximação da guarnição, ele tentou fugir. (...) (transcrições do depoimento extraídas da sentença de id 76860587 e confirmados com os registros do PJE midias).

Importa ressaltar que os depoimentos transcritos se encontram em harmonia com as demais provas dos autos, tornando infundado qualquer argumento de que os policiais sejam perseguidores do apelante, tendo interesse em sua incriminação.

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.

Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).

TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. (Grifos acrescidos)

(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.

Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.)

Cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.

Nesta linha, registre-se que restou comprovado que o Apelante foi preso em local e atitude suspeita, por se encontrar transitando em local utilizado normalmente para a traficância, portando uma sacola plástica amarela, tendo tentado evadir-se ao ver a guarnição que realizava policiamento ostensivo.

Ao ser abordado pelos policiais, confirmaram-se as suspeitas da prática de crime, tendo sido encontrados com apelante consideráveis quantidade e variedade de drogas ilícitas acondicionadas para comercialização – vide auto de exibição e apreensão n. 76858841, pag. 10, e laudo de constatação provisória de fl. 76858841fl. 21, e definitivo de id (76860537).

Dessa forma, conclui-se que fundadas razões antecederam a ação dos policiais, conferindo justa causa para a realização da busca pessoal, motivo pelo qual se rejeita a preliminar suscitada pela defesa.

Seguindo a mesma linha de intelecção deste voto, consignou a ilustre Procuradora de Justiça Lais Teles Ferreira, no parecer de id 84385094:

(…) A Defesa alega que o acusado merece ser absolvido das práticas delitivas, em virtude da patente ilegalidade da busca pessoal realizada.

De fato, o artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal, autoriza a medida de busca pessoal diante de fundadas suspeitas: Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. (Grifos aditados).

Todavia, temos que ter em mente que estamos tratando de crime de natureza permanente, no caso o tráfico de drogas, em que a consumação se protrai no tempo, admitindo-se a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Um policial é um servidor público treinado para ficar atento às mudanças de comportamento, para assim identificar os suspeitos e poder realizar as verificações necessárias.

A fundada suspeita pode ser extraída de elementos objetivos, como atitude suspeita do indivíduo, tentativa de fuga ao avistar a polícia, local conhecido por tráfico de drogas e denúncias anônimas ou informações prévias.

Assim, cumpre frisar que as testemunhas de acusação CB PM JORGE PINHEIRO DE FRANÇA, SD PM ROMERITO SANTANA DE JESUS e SD PM PAULO VITOR SILVA DE OLIVEIRA, informaram em Juízo que a busca pessoal e o consequente encontro dos bens apreendidos se deu em decorrência da tentativa de fuga do acusado ao visualizar a guarnição policial, confira-se os trechos transcritos na Sentença, ID 76860587: (...)

O art. 244 do Código Penal estabelece as hipóteses para busca pessoal. Vejamos: Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No presente feito, conforme se extrai dos autos e da sentença de primeiro grau, a abordagem não se deu sem fundada suspeita: o réu foi abordado em local sabidamente utilizado para tráfico de drogas, ao avistar a viatura, tentou fugir, sendo alcançado pelos policiais, e durante a busca pessoal, foi encontrada uma sacola com 64 pedras de crack, 18 pinos de cocaína e R$ 25,00 em espécie.

Tais circunstâncias configuram fundada suspeita, nos termos da lei e da jurisprudência. A abordagem foi motivada por elementos objetivos e não se tratou de diligência arbitrária ou genérica.

Nesse contexto, evidente o caráter ilícito da conduta do Recorrente e a inexistência de vício ou violação ao art. 244 do CPP, devendo ser mantida a validade da prova obtida e a regularidade do processo penal.”

Diante do exposto, afasta-se a preliminar suscitada pela defesa, por não se verificar qualquer nulidade na abordagem policial ao apelante, a qual transcorreu sem arbitrariedades e esteve amparada em fundadas suspeitas da prática de crime.

2.2. DA PRELIMINAR DE NULIDADE – DA ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

Aduz o Recorrente ter havido quebra na cadeia de custódia, decorrente da falta de numeração individualizada do material objeto da perícia definitiva, de forma que não se mostra possível comprovar, com segurança, a natureza entorpecente das substâncias periciadas.

Antes de se analisar a cadeia de custódia aplicada ao caso concreto, impende fazer uma breve digressão acerca do referido instituto.

Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual, seja antes ou depois da instrução, isso porque em que pese um olhar superficial do título de “Código de Processo Penal” remeta à ideia errônea de que naquele diploma legal estão codificadas tão somente matérias atinentes à fase instrutória, a verdade é que o processo penal se inicia antes do oferecimento da inicial acusatória.

Com efeito, não é com o oferecimento da denúncia ou queixa que se dá o start para o processo penal. Com a oferta da denúncia, o que ocorre é o início da instrução processual, sob o crivo do contraditório, com vistas a se perquirir se existem provas hábeis da autoria e materialidade delitiva pois, do contrário, absolver-se-á o acusado.

De fato, antes mesmo de tratar acerca da natureza da ação penal, o Diploma Processual Penal trata de assuntos pertinentes à fase pré-instrutória, citando-se por amostragem as disposições concernentes ao juiz das garantias e ao inquérito policial.

Ademais, a produção probatória via de regra tem início antes de instaurada a ação penal, posto que é necessária a presença de justa causa para o oferecimento da inicial acusatória, tratando-se, da presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal. Não estando presente a justa causa, não há o oferecimento da denúncia ou queixa ou, sendo estas oferecidas e constatando o Magistrado que as provas apresentadas não se mostram aptas a amparar a persecução penal, rejeitá-las-á, porquanto o próprio início da instrução sem o mínimo probatório exigido culminaria em uma ilegalidade manifesta.

Nesse sentido, cite-se a doutrina de Alexandre Morais da Rosa[12]: “(...) Aparentemente o jogo somente começa com a denúncia. Todavia, reside justamente na atuação do órgão investigador, na maioria das vezes, o ponto de virada das expectativas de comportamento. Desde as relações que se estabelece com os agentes da força pública, a vítima e o investigado, bem assim com o advogado. A atitude ativa ou passiva pode ser determinante na apuração das provas necessárias à verificação da conduta imputada. Portanto, joga-se muito na fase do pré-jogo. As Garantias Constitucionais e Convencionais devem incidir na investigação preliminar. (…) No contexto brasileiro, de mentalidade autoritária, parte-se da legitimidade dos atos administrativos tendentes à apuração de infrações penais, contaminando as fases posteriores. Entretanto, deveria acontecer justamente o inverso. A legitimidade da intervenção da vida, propriedade e liberdade dos sujeitos deve ser comprovada – pelo Estado – e no decorrer do processo. (…) Não é o acusado quem deve comprovar que seus direitos e garantias não foram efetivados, mas o Estado promover meios (gravação, testemunhas, etc.) capazes de demonstrar o procedimento escorreito. Esse giro de compreensão, da pressuposta legitimidade dos atos, para a presunção de ilicitude é um passo para a efetivação do devido processo substancial. (…) a finalidade do inquérito policial é de produzir material probatório e informativo capaz de colher todos os pontos de vistas possíveis, a partir das regras democráticas, para o fim de justificar ou não a autoria, materialidade e culpabilidade, diante dos efeitos nefastos do processo de criminalização. (…) A função da investigação preliminar é a de produzir as provas irrepetíveis decorrentes da ação do Estado Policial, juntamente com as declarações preliminares, tanto de testemunhas, como informantes e o interrogatório do indiciado. Com base nesses elementos o jogador-acusador poderá exercer a ação penal ou promover o arquivamento. Esses elementos, embora produzidos unilateralmente, servem à análise da justa causa da ação penal. (…).”

Nesse contexto de instrução probatória é que exsurge a ideia da importância da preservação da cadeia de custódia. A relevância da incolumidade da cadeia de custódia das provas produzidas no processo penal ganhou enfoque global quando do julgamento do ex-jogador de futebol americano OJ. Simpson, ocorrido em 3/10/1995 e transmitido ao vivo pela televisão norte-americana, ficando ali conhecido como “Julgamento do Século”. Na ocasião, OJ. Simpson estava indo a Júri sob a acusação de ter praticado os crimes de homicídio que vitimaram sua ex-mulher, Nicole Brown Simpson, e seu amigo, Ronald Goldman. Quando do julgamento, alegou sua inocência e trouxe como uma de suas teses defensivas a contaminação das provas que compunham o acervo processual, de forma que, conforme destaca Michelle Moreira Machado[13], “mesmo diante de provas que demonstravam o envolvimento do jogador em um duplo homicídio, a defesa conseguiu a absolvição devido à preservação do local inadequada, aos procedimentos de coleta de vestígios em que ficaram evidentes falhas na cadeia de custódia.”

Aponta a autora que, após o supracitado caso judicial, “[o] Departamento Nacional de Justiça dos Estados Unidos elaborou um guia denominado 'Crime Scene Investigation' destinado a todos os profissionais que atuam na cena do crime, desde o isolamento e a preservação do local até a análise científica dos vestígios. O guia compreende os procedimentos a serem adotados pelos profissionais em suas áreas de atuação. (…).”[14]

No Brasil, apesar de há algum tempo ser alvo de debate na doutrina e na jurisprudência, a cadeia de custódia foi introduzida na legislação pátria por meio da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, e encontra previsão nos artigos 158-A e seguintes do CPP, sendo definida pelo legislador pátrio como sendo o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A, caput, CPP[15]).

Geraldo Prado[16] conceitua a cadeia de custódia como sendo o "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo"; Badaró[17], por seu turno, enfatiza que ela “deve ser entendida como a sucessão encadeada de pessoas que tiveram contato com a fonte de prova real, desde que foi colhida, até que seja apresentada em juízo."

Pacelli[18] leciona que “[a] definição do conceito e dos parâmetros da denominada cadeia de custódia das provas foi introduzida pela Lei nº 13.964/19. Para além da conceituação jurídica agora incorporada ao ordenamento, a doutrina e a jurisprudência há muito tratavam do que se denomina cadeia de custódia, que nada mais é do que a preservação e registro do caminho da prova, desde sua coleta até a apreciação pelo Poder Judiciário. A finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, maximizando-se o devido processo legal, sob duplo vetor: a) tanto sob a ótica da necessária apuração dos fatos na sua maior inteireza; b) como também para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório a partir de provas e indícios que sejam considerados como válidos à luz do ordenamento jurídico. (...).”

Tecendo comentários acerca da cadeia de custódia da prova, Aury Lopes Jr.[19] destaca que ela “(...) nos remete ao conjunto de procedimentos, concatenados, como elos de uma corrente, que se destina a preservar a integridade da prova, sua legalidade e confiabilidade. Uma corrente que liga duas pontas, que vai da identificação dos vestígios até o seu descarte. A quebra equivale ao rompimento de um dos elos da corrente.”

Para Avena[20], “[t]rata-se do caminho percorrido pela prova desde o conhecimento da prática de uma infração pelas autoridades encarregadas da persecução criminal até o momento em que, constatada a ocorrência de vestígios e realizados os exames necessários, for produzido o laudo pericial e descartado o material que serviu de base para a perícia.”

Renato Brasileiro[21] disserta que a cadeia de custódia “(...) consiste, em termos gerais, em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória, assegurando, assim, o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Tribunal. Fundamenta-se no chamado princípio da “autenticidade da prova”, um princípio básico pelo qual se entende que determinado vestígio relacionado à infração penal, encontrado, por exemplo, no local do crime, é o mesmo que o magistrado está usando para formar seu convencimento. Daí o porquê de tamanho cuidado na formação e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal. (...).”

Vê-se, assim, que a cadeia de custódia foi concebida como uma forma de se garantir a lisura da produção probatória, assegurando que todas as etapas sejam respeitadas e cumpridas nos exatos ditames da norma legal, com vistas a formar um conjunto probatório lícito, obtido sob a luz das previsões constitucional e infraconstitucional, assegurando-se, deste modo, a autenticidade ou autenticação da prova, em observância ao que a doutrina denomina de princípio da mesmidade, conforme dita Geraldo Prado[22]: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial."

Respeitando-se a cadeia de custódia durante a instrução probatória, há a presunção (juris tantum, claro) de que a prova que consta do mundo formado pelos autos, são oriundas daquele fato investigado (cena do crime, objeto ou corpo periciado, material coletado etc.), de forma que se cria uma segurança jurídica na relação entre os sujeitos que compõem aquele processo quanto à coleta da(s) prova(s), materializando-se, assim, o princípio da autenticidade da prova, que ganha grande relevância na seara do direito penal (material e processual), porquanto lida com um dos bens mais valiosos do ser humano: a sua liberdade.

Fazendo analogia à situação cotidiana com vistas a explicitar a importância da cadeia de custódia, Morais da Rosa[23] explica: “Como demonstrar que o elemento probatório apresentado aos autos é o mesmo apreendido por ocasião da ação policial na cena do crime ou mesmo em decorrência de interceptação telefônica, de dados, etc.? (…) Todos nós já fomos fazer exame de sangue em laboratórios e o cuidado com a identificação da titularidade do material coletado, os cuidados metodológicos com o manuseio, buscam garantir a cadeia de custódia, evitando-se, com isso, erros de resultados. O percurso é importante para a demonstração do nexo entre o meio de prova obtido e os resultados buscados.”

Prossegue o jurista, ao tratar da relevância da cadeia de custódia: “(...) O trajeto percorrido entre a obtenção do elemento probatório, especificando as condições, a higidez, e completude do material que será usado para fins probatórios, precisa ser levado a sério. De um lado garante a legitimidade da prova de acusação e, por outro, efetiva a possibilidade de a defesa manifestar-se sobre o percurso. A fé inabalável nos agentes estatais deve ser invertida, não pela desconfiança pressuposta e sim porque se trata de comprovação de condutas, a partir da presunção de inocência. (…).”[24]

Na mesma linha são os ensinamentos de Renato Brasileiro[25], exempli gratia: “(...) Em um sistema processual penal regido pela presunção de inocência e pelo devido processo legal, e inspirado em uma matriz processual consentânea com o modelo acusatório, estrutura básica para a realização de um processo equitativo, há se de tutelar com muito cuidado a atividade probatória, assegurando-se à defesa não apenas o conhecimento da acusação, mas também à ciência dos meios e fontes de prova existentes. (…) A cadeia de custódia visa assegurar a idoneidade dos objetos e bens apreendidos, de modo a evitar qualquer tipo de dúvida quanto a a sua origem e caminho percorrido durante a investigação criminal e o subsequente processo criminal.(...).”

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “[o] instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.” (STJ - AgRg no HC: 752444 SC 2022/0197646-2, Data de Julgamento: 04/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022)

Do cenário até aqui descrito, percebe-se que o desenrolar dos atos processuais para a obtenção da prova (praticados tanto na fase inquisitória quanto na instrutória) não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto “[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.”[26]

O legislador ordinário, por meio do art. 158-A ao art. 158-F, detalhou de forma proficiente a forma como se deve dar a preservação da cadeia de custódia.

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.

Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:

I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;

II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;

III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;

IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;

V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;

VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;

VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;

VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;

IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;

X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.

Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.

§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.

§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.

Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.

§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.

§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.

§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.

§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.

§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.

Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.

§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.

§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. § 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.

§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.

Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.

Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.

In casu, rememore-se que se insurge a Defesa contra a idoneidade da Cadeia de Custódia pois alega que as substâncias encaminhadas para perícia não foram lacradas com numeração individualizada, conforme informado pela autoridade policial.

De proêmio, registre-se que não há qualquer indício nos autos que aponte para a impropriedade na produção probatória. Lado outro, examinando detidamente os elementos informativos contidos no inquérito policial, não se vislumbra qualquer ação atentatória à qualidade da prova, a ponto de configurar quebra na cadeia de custódia da prova, tal como suscita a Defesa.

Neste contexto, compete à Defesa comprovar a ocorrência de eventual adulteração no caminho probatório, bem como que a ocorrência de prejuízo, cito recente precedente do Col. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO COMPROVAÇÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO OBJETO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quebra de cadeia de custódia não configura exatamente nulidade processual, mas está relacionada à eficácia da prova e, nesse sentido, a defesa não comprovou nenhuma circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova ou intercorrências no seu iter, mesmo prejuízo decorrente de eventual ocorrência da falha na prova. 2. Nesse sentido foi a conclusão da Corte, ao asseverar que "não foi produzido qualquer indício apto a afastar a presunção de identidade, idoneidade e inviolabilidade dos bens coletados, periciados e restituídos, nem o contexto da apreensão é tal que permita inferir ser alta a probabilidade dos vestígios serem misturados a outros similares". 3. Considerando o julgamento do mérito na origem, diante da superveniência da sentença, fica prejudicado o pleito de trancamento da ação penal. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no RHC: 175637 RJ 2023/0016526-2, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)

O mesmo caminho é trilhado pelos Tribunais pátrios, conforme se vê dos julgados abaixo:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. PROVA ILÍCITA. IRREGULARIDADE DO FLAGRANTE. BUSCAS PESSOAIS LEGAIS E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO EXCEPCIONAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. REJEITADAS AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência é própria, podem os agentes públicos realizar busca pessoal e adentrar o domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial ou de autorização, para reprimir e fazer cessar as ações delituosas, afastando-se a ilicitude da prova. 2. As notícias anônimas são perfeitamente admitidas em nosso ordenamento jurídico e consideradas aptas a deflagrar procedimentos de averiguação, desde que não sejam manifestamente infundadas. 3. Inexistindo evidências concretas acerca da ocorrência de vícios na apreensão, manipulação e transporte dos materiais ilícitos, cujos registros encontram-se suficientemente presentes, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia da prova. 4. Comprovada a autoria, por meio do robusto acervo probatório, que conta com depoimentos contundentes acerca da apreensão das drogas na posse do acusado, circunstância corroborada pela apreensão das drogas, em claras condições de tráfico, deve ser mantida a condenação pelo crime do artigo 33 da Lei Antidrogas, sendo descabida a absolvição. 5. Rejeitadas as preliminares. No mérito, negado provimento ao recurso.

(TJ-MG - APR: 00346169720208130313, Relator: Des.(a) Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 22/03/2023, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/03/2023)

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - NULIDADE DO LAUDO PERICIAL -QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NA PRODUÇÃO DA PROVA - AUSÊNCIA DE LACRE - INSUFICIENTE PARA, POR SI SÓ, DECRETAR NULIDADE DO LAUDO PERICIAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS - NULIDADE DA SITUAÇÃO FLAGRANCIAL POR OFENSA À INVIOLABILLIDADE DE DOMICÍLIO - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO - RECURDO DEFENSIVO PROVIDO.

(TJ-RJ - APELAÇÃO: 0002408-23.2021.8.19.0066 202205002423, Relator: Des(a). MARCELO OLIVEIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 14/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2022)

A defesa sustenta, entre outras teses, a nulidade da prova pericial por ausência de numeração do lacre do material apreendido, o que configuraria quebra da cadeia de custódia, tornando a prova ilícita e, por consequência, inadmissível. Alega-se, ainda, que a ausência de integridade da prova comprometeria a materialidade delitiva, devendo ser reconhecida a presunção de inocência do réu.

Todavia, analisando os autos, verifica-se que não houve qualquer ilicitude da prova pericial.

A cadeia de custódia foi introduzida no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), com o objetivo de assegurar a integridade e a rastreabilidade dos vestígios coletados em investigação criminal.

A ausência de numeração de lacre, embora seja uma falha formal, não implica automaticamente a ilicitude da prova, especialmente quando não há demonstração de adulteração, substituição ou contaminação do material, conforme entendimento dos tribunais pátrios, grifos acrescidos: (...)

Nos autos, a autoridade policial informou que, embora não tenha sido utilizado lacre numerado, o material foi devidamente apreendido, registrado, encaminhado ao Departamento de Polícia Técnica e submetido a exame toxicológico, cujo laudo confirmou a presença de substâncias entorpecentes.

Ademais, a cadeia de custódia foi documentada por meio de auto de exibição e apreensão, guia de encaminhamento e laudo pericial. A defesa não demonstrou qualquer indício de que o material tenha sido alterado, extraviado ou manipulado de forma indevida. Tampouco houve impugnação técnica ao laudo pericial.

Dessa forma, contata-se que não houve quebra da cadeia de custódia, como faz crer a Defesa, uma vez que o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à integridade do percurso que a prova deve seguir até ser analisada pelo magistrado.

Cumpre destacar que, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, no campo das nulidades - relativa ou absoluta -, vigora no processo penal o princípio geral pas de nullité sans grief, segundo o qual não se proclama a nulidade do ato processual se, embora produzido em desacordo com as formalidades legais, ausente prejuízo. (id 84385094)

No caso sub examine, merge dos autos que as drogas ilícitas foram devidamente apreendidas, documentadas no auto de exibição e apreensão (id 76858841 - Pág. 10) e encaminhadas à perícia técnica para realização do competente exame de constatação.

Os laudos periciais provisório (id 76858841 - Pág. 21) e definitivo (id 76860537) constataram inequivocamente a natureza entorpecente das substâncias apreendidas, sendo detectada a presença de cocaína.

Ademais, não restou demonstrado pela Defesa qualquer indício de adulteração, substituição ou contaminação do material apreendido. A ausência de numeração individualizada do lacre não compromete, por si só, a integridade da prova quando não há demonstração de prejuízo concreto.

Destarte, inexistindo elementos que comprovem a ocorrência de vício substancial capaz de comprometer a confiabilidade da prova pericial, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia que enseje a nulidade pretendida.

Por conseguinte, rejeita-se a preliminar suscitada pela defesa, mantendo-se a validade da prova pericial produzida.

2.3. PRELIMINAR DE NULIDADE – AVISO DE MIRANDA – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO ACERCA DO DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.

Sustenta a Defesa a nulidade das provas produzidas sob o argumento de que o réu não teria sido advertido, no momento da prisão em flagrante, sobre o seu direito constitucional ao silêncio e à não autoincriminação, em violação ao art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.

Ab initio, impende destacar que o direito ao silêncio constitui garantia fundamental consagrada na Carta Magna, conforme disposto no art. 5º, inciso LXIII, segundo o qual "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".

Tal garantia, conhecida na doutrina como "Aviso de Miranda", traduz e materializa o princípio do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si próprio.

Contudo, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem consolidado o entendimento de que a ausência de advertência formal sobre o direito ao silêncio somente gera nulidade quando houver demonstração de prejuízo concreto à defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL . FUNDADAS RAZÕES. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art . 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque o paciente demonstrou nervosismo ao avistar a viatura policial e mudou bruscamente de direção, o que chamou a atenção dos policiais que perceberam um volume anormal por dentro de suas vestes. Ao realizarem a abordagem, os militares identificaram que o paciente trazia consigo grande quantidade de drogas - "90 comprimidos de ecstasy, 37 porções de maconha, pesando 90,523g e 26 porções de cocaína, pesando 29,475g" - pronta para difusão ilícita a varejo. Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparadas pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809 .283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 186219 GO 2023/0307360-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ABORDAGEM POLICIAL . FUNDADAS RAZÕES. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art . 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada porque o paciente demonstrou nervosismo ao avistar a viatura policial e mudou bruscamente de direção, o que chamou a atenção dos policiais que perceberam um volume anormal por dentro de suas vestes. Ao realizarem a abordagem, os militares identificaram que o paciente trazia consigo grande quantidade de drogas - "90 comprimidos de ecstasy, 37 porções de maconha, pesando 90,523g e 26 porções de cocaína, pesando 29,475g" - pronta para difusão ilícita a varejo .Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, uma vez que amparadas pelas circunstâncias do caso concreto. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial" (AgRg no HC n. 809 .283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).Ademais, o reconhecimento de nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, por aplicação do princípio pas de nullité sans grief, o que não restou demonstrado no caso em análise. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 186219 GO 2023/0307360-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2024)

In casu, emerge dos autos que o apelante efetivamente exerceu o direito ao silêncio durante o interrogatório policial, conforme registrado no auto de prisão em flagrante ao ID 76858841 - fl. 11, oportunidade em que esteve acompanhado de advogada constituída. Da ata de interrogatório extrai-se o seguinte teor:

"(...) O(A) interrogado(a) está acompanhado(a) neste ato por seu(ua)(s) advogado(a)(s). Dr(a)(s) devidamente qualificado(a)(s) que a tudo assistirá(ão) e acompanhará(ão) Cientificado(a) da condição formal de sua oitiva, na qualidade de suposto(a) autor(a), foi informado(o) sobre os seus direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, dentre os quais a de não ser submetido(a) à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, de ter respeitada a sua integridade física e moral, de permanecer calado(a), sendo-lhe assegurada a assistência de advogado(a), da identificação dos responsáveis por sua oitiva policial e da comunicação deste procedimento a seus familiares (...) Às perguntas do(a) Delegado(a) de Polícia, RESPONDEU: Que o INTERROGADO guarda-se no seu direito de permanecer calado e relatar o fato somente diante da Autoridade Judiciaria (...)"

Tal circunstância demonstra inequivocamente que o direito foi respeitado e compreendido pelo acusado, tendo sido devidamente cientificado de suas garantias constitucionais e exercido expressamente o direito ao silêncio na fase inquisitorial, durante o interrogatório policial.

Destarte, a despeito de não restarem demonstradas nos autos informações sobre se, no momento da abordagem policial, foi prestado o Aviso de Miranda ao acusado, é inequívoco que houve o seu cumprimento pela autoridade policial e exercício pelo apelante, tanto durante o interrogatório policial.

Ademais, compulsando os autos, verifica-se que durante o interrogatório judicial, assistido por advogado constituído, conforme registro audiovisual da audiência ao ID 81549537, o acusado foi formalmente advertido sobre o direito ao silêncio pelo d. Magistrado e optou por falar, sustentando versão isolada dos fatos. Veja-se:

"[...] que nesse dia eu estava indo para casa; que eu estava com dez pedras de crack e um pino de cocaína, porque eu sou usuário; que eu estava indo para casa; que o restante da droga não era minha; que nesse dia a polícia estava em operação; que o policial pegou o pino e cheirou e ainda disse que estava misturado; que semana passada eu estava dentro de casa e a guarnição passou e abordou um mototáxi e que esse mototáxi tinha um rapaz na garupa e a guarnição queria saber de mim, o rapaz falou que não sabia e a polícia bateu neles; que fui preso 20 metros de casa; que a polícia queria saber de quem eu comprei e quando eu disse que não sabia, eles falaram que eu estava preso." (Interrogatório do acusado em Juízo – mídia audiovisual)

Tal circunstância demonstra que não houve qualquer coação ou constrangimento, tendo o acusado exercido conscientemente sua opção processual de fornecer sua versão dos fatos, ainda que esta tenha se revelado isolada no conjunto probatório.

Ademais, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". No caso sub examine, não restou demonstrado qualquer prejuízo concreto à defesa decorrente da suposta omissão, uma vez que o acusado teve pleno conhecimento e exerceu efetivamente seus direitos constitucionais em todas as fases do procedimento.

Nesse diapasão, aplica-se o princípio processual "pas de nullité sans grief", segundo o qual não se proclama a nulidade de ato processual quando, embora praticado em desacordo com as formalidades legais, não tenha causado prejuízo às partes.

Ademais, compulsando os elementos probatórios, verifica-se que a sentença não teve como fundamento a existência de confissão judicial ou extrajudicial. A prova da materialidade e da autoria foi construída com base em outros elementos, notadamente o auto de apreensão, o laudo pericial e os depoimentos das testemunhas:

A materialidade está devidamente demonstrada, conforme se pode extrair do Auto de Exibição e Apreensão (ID 167753566 –fl. 10), Laudo de Exame Pericial Preliminar (167753566 - fl. 21) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID 198669534).

A autoria resta igualmente comprovada pelo teor do auto de prisão em flagrante delito, noticiando a apreensão das substâncias entorpecentes, bem como o testemunho em juízo dos policiais responsáveis pela diligência e demais circunstâncias do caso concreto, consoante restará demonstrado a seguir.

Inicialmente, calha pontuar que, em Juízo, os policiais corroboraram fielmente a prova produzida no inquérito, oferecendo um traçado histórico linear e coerente sobre a autoria do acusado no crime de tráfico de drogas, senão vejamos: (...)

[...] que na data de hoje participava da operação minerva com objetivo de combater tráfico de drogas e outros delitos quando ao passar pelo condomínio d’areia no bairro santo Antônio, no município de Candeias/Ba, a guarnição avistou um indivíduo em atitude suspeita, o qual ao notar a presença da viatura saiu em disparada do local, ato contínuo foi feito o acompanhamento tático que resultou na abordagem e em seguida na busca pessoal; que foi encontrado na posse do indivíduo identificado como Roberty Alexandre Pereira Assis uma sacola plástica amarela contendo 64 pedras de crack, 18 pinos de cocaína, além da quantia de R$25,00; que acrescenta o depoente que Roberty faz parte da facção RBN tendo como chefe do tráfico o indivíduo de prenome Natanael, vulgo “Natan” no qual se encontra preso no presídio da Mata Escura em Salvador/BA; que diante dos fatos deu CB PM/BA Jorge deu voz de prisão para Roberty

(Depoimento da testemunha Romerito Santana de Jesus em sede policial – ID 167753566, fl. 06)

[...] que me recordo deste fato; que estávamos na operação, quando adentramos no condomínio com a viatura, vimos o acusado Roberty que tentou empreender fuga, porque estava com o saco na mão; que quando foi feita a busca pessoal foi encontrado crack, cocaína e uma quantia em dinheiro; que não me recordo a quantidade; que eu lembro que tinha mais de dez; que eu lembro que o valor era pouco; que ele é conhecido, que ele faz parte da facção RBN, Rua Barão de Natan.

(Depoimento de Romerito Santana de Jesus – mídia audiovisual de ID 211068140)

[...] que estávamos na operação Minerva e quando entramos no condomínio, avistamos Roberty, que estava com uma sacola na mão e tentou empreender fuga; que me lembro que ele estava com crack e cocaína; que eu lembro que tinha mais crack; que eu lembro que tinham mais de 50 pedras; que ele falou que traficava para Natan; que eu já tinha abordado ele uma vez; que ele não resistiu a prisão; que quando ele viu a aproximação da guarnição, ele tentou fugir.

(Depoimento de Paulo Victor da Silva Oliveira – mídia audiovisual de ID 211068140)

Por sua vez, o acusado em sede policial utilizou o direito constitucional de permanecer em silêncio. Já em Juízo, sustentou uma versão isolada dos fatos. Veja-se:

[...] que nesse dia eu estava indo para casa; que eu estava com dez pedras de crack e um pino de cocaína, porque eu sou usuário; que eu estava indo para casa; que o restante da droga não era minha; que nesse dia a polícia estava em operação; que o policial pegou o pino e cheirou e ainda disse que estava misturado; que semana passada eu estava dentro de casa e a guarnição passou e abordou um mototáxi e que esse mototáxi tinha um rapaz na garupa e a guarnição queria saber de mim, o rapaz falou que não sabia e a polícia bateu neles; que fui preso 20 metros de casa; que a polícia queria saber de quem eu comprei e quando eu disse que não sabia, eles falaram que eu estava preso.

Assim, malgrado o réu tenha negado a empreitada criminosa, bem como tenha alegado um possível abuso dos policiais militares, a defesa não logrou demonstrar qualquer coação que por ventura o acusado tenha sofrido, tampouco soube explicar por qual razão os policiais o estariam acusado injustamente.

Registra-se, ainda, que em sede policial o acusado negou ser usuário de drogas e em Juízo afirmou que as drogas seriam para consumo pessoal.

Percebe-se, portanto, que os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão do acusado e pela apreensão das drogas, no caso em análise, por serem firmes e coesos, devem ser recebidos sem reservas, especialmente porque convergentes com os demais elementos de convicção presentes nos autos.

Vê-se que prova testemunhal é uníssona, sobretudo quanto às circunstâncias do fato, no momento da apreensão das drogas que carregava consigo o acusado.

A este respeito destaca-se que é cediço, a palavra dos policiais deve merecer credibilidade e validade, porque se o Estado confere aos seus agentes a atribuição de prevenir e combater a criminalidade, não pode, ele Estado, através de sua prestação jurisdicional, retirar-lhes a credibilidade quando informam a autoria do crime, notadamente, os de alta reprovação como o atribuído ao réu, e que segundo recentes estudos é causa de outra série interminável de delitos.

Portanto, o conjunto probatório demonstra, de forma clara, a atividade de mercancia de substâncias entorpecentes pelo acusado, restando inviável a pretendida absolvição por insuficiência probatória acerca da autoria delitiva.

O réu faz jus à redução da pena na forma do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06

Durante o interrogatório judicial, sob o crivo do contraditório e com a presença de defensor constituído, o d. Magistrado procedeu à advertência formal sobre o direito ao silêncio, o que reforça a ausência de qualquer coação ou vício no procedimento.

Nesse diapasão, a alegação de nulidade revela-se meramente formal, não encontrando respaldo fático ou jurídico. A defesa não demonstrou qualquer prejuízo concreto decorrente da suposta omissão da advertência, sendo certo que o acusado teve pleno conhecimento e exercício de seus direitos constitucionais.

Destarte, inexiste violação ao direito à não autoincriminação, tampouco prejuízo concreto à defesa, devendo ser mantida a validade dos atos processuais e a regularidade da persecução penal.

No mais, à míngua de outras questões preliminares ou prejudiciais, arguidas ou conhecíveis de ofício, avanço ao exame de mérito da irresignação, que versa principalmente quanto à condenação do sentenciado pelo crime de tráfico de drogas – art. 33, caput e §4º, da Lei nº 11.343/06.

3.1. PEDIDOS – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIA

No mérito, o presente recurso traz como cerne a suposta fragilidade da prova obtida por meio da busca pessoal para fundamentar a condenação.

Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou Roberty Alexandre Pereira Assis pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c §4º, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), fixando-lhe a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 200 dias-multa, em regime aberto, com substituição por penas restritivas de direitos.

Inconformada, o sentenciado interpôs o presente recurso de apelação, pugnando, em suas razões, pela reforma da sentença, requerendo, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

Verifica-se, portanto, que o pedido de absolvição do crime de tráfico está intimamente relacionado ao pedido subsidiário de desclassificação de porte para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que a análise do conjunto probatório que esclarecerá se a droga apreendida se destinava à comercialização ou ao uso pessoal.

“1. No dia 10 de dezembro de 2021, por volta das 22:20 (vinte e duas horas e vinte minutos), uma guarnição da Polícia Militar, ao realizar a Operação Minerva, de combate ao tráfico de drogas, no Município de Candeias, no Condomínio da Areia, no Bairro Santo Antônio, abordou o denunciado Roberty Alexandre Pereira Assis que havia tentado empreender fuga. 2. Ato contínuo, os policiais militares encontraram em poder do acusado uma sacola plástica amarelha que continha 64 (sessenta e quatro) pedras de crack com 9 g (nove gramas), 18 (dezoito) pinos de cocaína com 9 g (nove gramas) de massa bruta e a importância de R$ 25,00 (vinte e cinco reais), consoante se infere do auto de exibição e apreensão de fls. 10 do IP. 3. A variedade e a quantidade do entorpecente apreendido são incompatíveis com a mera posse para uso próprio, sendo que há informação de que o acusado trabalha para Natan, chefe do tráfico de drogas do Bairro Santo Antônio, e integra a facção denominada “RBN”. 4. A natureza estupefaciente da substância apreendida restou demonstrada através do laudo de constatação n° 2021 33 PC 003680-01 (fls. 21 do IP), sendo detectada a presença do alcaloide cocaína (benzoilmetilecgonina), proscrito pela Lista F1 da Portaria n° 344/98 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Destarte, o denunciado Roberty Alexandre Pereira Assis encontra-se incurso na figura típica descrita no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06.”

A douta autoridade sentenciante, por sua vez, entendeu presentes nos autos provas suficientes para a condenação do acusado, considerando que os elementos colhidos durante a instrução processual demonstraram a materialidade e os indícios de autoria da prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput e §4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Para tanto, considerou, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram a abordagem, a apreensão das substâncias entorpecentes e as circunstâncias da ação policial, incluindo a fuga do réu, que transitava em local conhecido pela traficância, ao avistar a viatura.

“A materialidade está devidamente demonstrada, conforme se pode extrair do Auto de Exibição e Apreensão (ID 167753566 –fl. 10), Laudo de Exame Pericial Preliminar (167753566 - fl. 21) e Laudo Toxicológico Definitivo (ID 198669534).

(Depoimento da testemunha Romerito Santana de Jesus em sede policial – ID 167753566, fl. 06)

(Depoimento de Romerito Santana de Jesus – mídia audiovisual de ID 211068140)

(Depoimento de Paulo Victor da Silva Oliveira – mídia audiovisual de ID 211068140)

Por sua vez, o acusado em sede policial utilizou o direito constitucional de permanecer em silêncio. Já em Juízo, sustentou uma versão isolada dos fatos. Veja-se:

(Interrogatório do acusado em Juízo – mídia audiovisual de ID 211068140)

Registra-se, ainda, que em sede policial o acusado negou ser usuário de drogas e em Juízo afirmou que as drogas seriam para consumo pessoal.

Vê-se que prova testemunhal é uníssona, sobretudo quanto às circunstâncias do fato, no momento da apreensão das drogas que carregava consigo o acusado.

O réu faz jus à redução da pena na forma do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06”

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final demonstrando cabalmente sua culpabilidade.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por RENATO BRASILEIRO DE LIMA[28], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Segue afirmando[29] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro[30], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), RENATO BRASILEIRO DE LIMA, citando Antônio Magalhães Gomes Filho, ressalta[31]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Na visão de RENATO BRASILEIRO[32], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”

Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”

Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[33] “Como deixa claro o caput do art. 33 da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[34]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas”.

Logo, para que a conduta do Réu seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.

Por sua vez, a Lei de Drogas faz previsão, também, do crime de uso pessoal, previsto no art. 28, o qual possui núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo, mas finalidade e destinação distintas.

Os núcleos do tipo são semelhantes, em sua maioria, no entanto, enfatize-se, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

No caso do art. 28, enfatize-se, quando se pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo por ele próprio.

Fazendo uma diferenciação simples entre o crime de tráfico e o de uso pessoal, Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes[35] ensina que: “Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora coincidam no essencial. De todo o modo, temos que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio, responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo droga.”

Juarez Cirino dos Santos esclarece uma questão relevante sobre o concurso de condutas: “A conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas aparece no contexto de um concurso aparente de leis penais, porque está prevista em dois tipos legais da Lei 11.343/06: no art. 33, que define o tipo de tráfico; e no art. 28, que define o tipo de uso pessoal de drogas. O dilema de interpretação é óbvio: como saber se a conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas é subsumível no art. 33, como tráfico de drogas, ou no art. 28, como uso pessoal de drogas? O concurso aparente é resolvido pelo critério da especialidade: o tipo especial (art. 28) exclui o tipo geral (art. 33), porque contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, que afastam o tipo geral, segundo o princípio lex specialis derogat legi generali (Jescheck; Weigend, 1996; Santos, 2022, p. 447). Assim, se não existe indicação probatória da ação de ter em depósito ou de guardar droga para comercialização, então o tipo especial menos grave (art. 28) exclui o tipo geral mais grave (art. 33) da Lei de Drogas. Logo, a opção judicial de subsunção da conduta preexistente no tipo legal mais grave do art. 33, ignorando idêntica conduta no tipo legal menos grave do art. 28, infringe o princípio da especialidade, o mais importante critério do concurso aparente de tipos penais.”

Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 faz a seguinte previsão: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Outrossim, no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral (Tema 506), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), discutiu se o porte de maconha para consumo próprio pode ou não ser considerado crime e qual a quantidade da droga diferenciará o usuário do traficante, tendo sido proferida a seguinte decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; […] Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Nesse diapasão, para o enquadramento do delito como uso pessoal ou tráfico devem ser levados em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais.

Nos presentes autos, o apelante foi acusado de portar consigo substâncias entorpecentes destinadas à comercialização, resultando em sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

A materialidade do delito de tráfico restou demonstrada, uma vez que foram apreendidos com o apelante: 64 (sessenta e quatro) pedras de crack e 18 (dezoito) pinos de cocaína, acondicionados em sacola plástica amarela, além da quantia de R$ 25,00, consoante descrito no Auto de Exibição e Apreensão (ID 167753566 –fl. 10)

Atestando a natureza ilícita das substâncias, o Laudo de Exame Pericial Preliminar (167753566 - fl. 21) e o Laudo Toxicológico Definitivo (ID 198669534) constataram resultado positivo para benzoilmetilecgonina (cocaína), substância proscrita pela Lista F1 da Portaria n° 344/98 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Quanto à autoria, embora o réu tenha exercido o direito ao silêncio durante a fase policial, em juízo, afirmou ser usuário em juízo. No entanto, a prática do crime de tráfico de drogas restou comprovada pelos demais elementos colhidos na fase probatória, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante.

(Depoimento da testemunha Romerito Santana de Jesus em sede policial – transcrito da sentença e confirmado no inquérito policial)

(Depoimento de Romerito Santana de Jesus – transcrito da sentença e confirmado no link constante do id 81549537)

(Depoimento de Paulo Victor da Silva Oliveira – – transcrito da sentença e confirmado no link constante do id 81549537)

Durante a abordagem, o réu tentou empreender fuga ao avistar a viatura policial e portava consigo as substâncias entorpecentes, todas acondicionadas de forma típica para comercialização ilícita. A apreensão dessas substâncias, aliada ao contexto da abordagem e à informação de que integrava a facção "RBN" sob comando de "Natan", reforça a caracterização da prática delitiva imputada ao acusado.

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.

Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello:

Dessarte, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.

Portanto, há que se reconhecer a falta de verossimilhança na versão defensiva, sobre a posse da droga para uso pessoal, que se apresenta em desconexão com o conjunto probatório, composto por laudos periciais, auto de apreensão e depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares, que relataram a apreensão de entorpecentes de diferentes naturezas (crack e cocaína), em quantidades fracionadas, acondicionadas de maneira como habitualmente se faz para a comercialização.

Com efeito, a quantidade e variedade da droga, associados ao local da abordagem, que é conhecido ponto de intensa traficância, à tentativa de fuga ao avistar a polícia, à informação sobre envolvimento com facção criminosa e à forma de apreensão, revelaram um contexto fático incompatível com a alegada destinação exclusiva ao consumo pessoal.

Do exposto, resta devidamente comprovada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, ainda que na modalidade privilegiada, como reconheceu a sentença, situação que afasta o pedido de desclassificação para uso pessoal.

Com idêntica intelecção, foi proferido o Parecer da Procuradoria de Justiça:

6. DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PRÓPRIO DAS DROGAS. RÉU CONFESSOU SER USUÁRIO DA DROGA. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA. IMPROVIMENTO.

O réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em razão de sua prisão em flagrante com 64 pedras de crack e 18 pinos de cocaína. A defesa, em sede recursal, requer, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que a substância apreendida se destinava ao consumo pessoal do réu, que seria usuário habitual.

Todavia, a distinção entre o tráfico de drogas (art. 33) e o porte para consumo pessoal (art. 28) deve ser feita com base nos critérios estabelecidos no art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, que orienta o julgador a considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais do agente e a conduta e os antecedentes do agente.

Vale ressaltar que a confissão de uso, por si só, não é suficiente para descaracterizar o tráfico, devendo ser analisada em conjunto com os demais elementos do caso concreto.

No presente caso, os elementos dos autos afastam a tese de uso pessoal: foram apreendidas 64 pedras de crack e 18 pinos de cocaína, quantidade e variedade incompatíveis com o consumo individual; as drogas estavam acondicionadas em embalagens típicas de comercialização; o réu foi abordado em local conhecido por intensa atividade de tráfico (Condomínio da Areia, Bairro Santo Antônio); o réu tentou fugir ao avistar a viatura policial, o que reforça a suspeita de atividade ilícita; não foram encontrados instrumentos de consumo (cachimbo, papel de seda, etc.).

Assim, os elementos dos autos demonstram, de forma clara e objetiva, a prática do crime de tráfico de drogas, sendo incabível o reconhecimento da figura do porte para consumo pessoal.

In terminis, por tudo quanto exposto, entendo pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas, na modalidade privilegiada, considerando a concretude dos dados colacionados no caderno processual, não se constatando elementos para justificar a absolvição do acusado, nem para desclassificar o tipo penal objeto da condenação.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença hostilizada por seus próprios fundamentos.

[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

[2] Idem, p. 1596.

[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

[6] Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

[8]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[9]PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

[10]LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.

[11]STF - HC: 81305 GO, Relator: ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 13/11/2001, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284

[12] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[13] MACHADO, Michelle Moreira. Importância da cadeia de custódia para prova pericial. In: REVISTA CRIMINALÍSTICA E MEDICINA LEGAL V.1 | N.2 | 2017 | P. 8 - 12 | ISSN 2526-0596. Disponível em: https://revistacml.com.br/wp-content/uploads/2018/04/RCML-2-01.pdf Acesso em: 02.10.2024.

[14] MACHADO, Michelle Moreira. Op Cit.

[15] Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

[16] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021

[17] Apud: SIDI, Ricardo; LOPES, Anderson B. A cadeia de custódia e sua relevância para a prova penal. Temas atuais da investigação preliminar no processo penal. Belo Horizonte: D'Plácido, 2018.

[18] PACELLI, Eugênio Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

[19] LOPES JR., Aury Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.

[20] AVENA, Norberto Processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.

[21] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à Lei 13.964/2019 artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

[22] PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021.

[23] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[24] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[25] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à Lei 13.964/2019 artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

[26] GRINOVER, Ada Pelegrini. As nulidades no processo penal. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

[27] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

[28] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[29] Op.cit. 09.

[30] Op.cit. 09.

[31]Op.cit. 09.

[32] Op.cit. 09.

[33] Lei de Drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal. - [2. Reimp.] - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, pp. 40-41.

[34] “A legislação penal brasileira não faz qualquer distinção, para efeito de configuração típica do delito de tráfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente e conduta do que, em caráter profissional, comercializa a substância tóxica. A cessão gratuita de substância canabica (‘maconha’) equivale, juridicamente, ao fornecimento oneroso de substância tóxica, pelo que ambos os comportamentos realizam, no plano da tipicidade penal, a figura delituosa do tráfico de entorpecentes” (STF, HC 69.806/GO, rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, j. 04.06.1993).”

[35]QUEIROZ, Paulo; Lopes, Marcus Mota Moreira. Comentários à Lei de drogas. Salvador: JusPODIVM, 2018. p23

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003939-64.2021.8.05.0044
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: ROBERTY ALEXANDRE PEREIRA ASSIS
Advogado(s):
APELADO: JUIZ DA VARA CRIMINAL DE CANDEIAS
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003939-64.2021.8.05.0044
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELADO: JUIZ DA VARA CRIMINAL DE CANDEIAS
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