PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0511881-26.2018.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: PATRICK DOS SANTOS COELHO |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao conceito do Recurso em Sentido Estrito, importante trazer a doutrina de Nucci[1]: “É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei. Embora essa seja a regra, o Código de Processo Penal terminou por criar exceções. Exemplos: a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional; b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo. O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias, na forma da lei, aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito.”
Sobre o cabimento do referido recurso, o mesmo Nucci[2] assevera: “O Código de Processo Penal enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recurso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia, mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de GRECO FILHO, “o rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita”. Exemplo disso pode observar se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581. Justamente porque não se admite a ampliação do rol previsto no referido art. 581, é inadmissível a interposição de recurso em sentido estrito durante a fase de investigação criminal, como ocorre no inquérito policial. Eventuais decisões equivocadas, tomadas pelo juiz que fiscaliza o andamento da investigação, devem ser impugnadas por meio de correição parcial. Dependendo do caso, cuidando-se de direito líquido e certo, por meio de ação de impugnação: mandado de segurança (pelo MP ou pelo indiciado, conforme o caso) ou habeas corpus (pelo indiciado, tratando-se da liberdade de locomoção). Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos do art. 581 do CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta que[3]: “O CPP não utiliza exatamente a terminologia ‘recurso em sentido estrito’, que se tornou consagrada na doutrina. O art. 581, do CPP, prevê um rol de hipóteses em que ‘caberá recurso, no sentido estrito (…)’. O recurso em sentido estrito se presta, normalmente, a atacar decisões interlocutórias. Grosso modo, o recurso em sentido estrito no CPP equivale ao agravo do processo civil. Todavia, há duas diferenças básicas: (i) só cabe nas hipóteses expressamente previstas em lei, e não contra toda e qualquer decisão interlocutória, como no agravo cível; e (ii) além de decisões interlocutórias, o recurso em sentido estrito também é cabível contra sentenças e, até mesmo, contra decisões administrativas. Trata-se de recurso ordinário, podendo levar à reapreciação da matéria de fato ou de direito. Em regra, o recurso em sentido estrito é voluntário.”
Já o Preclaro Pacelli[4] assevera sobre o procedimento do recurso em comento: “O recurso será interposto no prazo de cinco dias, por petição ou por termo nos autos (arts. 578 e 586, CPP), e subirá ao tribunal nos próprios autos, nos casos do art. 583 do CPP, ou por instrumento (por cópia das peças indicadas pelas partes e daquelas obrigatórias previstas no parágrafo único do art. 587, CPP). Tal como ocorre com a apelação, o recorrente não é obrigado a apresentar desde logo as razões do recurso, podendo fazê-lo no prazo de dois dias após a interposição do recurso ou a partir da formação do instrumento, seguidos da abertura de vista (art. 588). Aliás, e por interpretação do disposto também no art. 589, o qual prevê que os autos serão encaminhados ao juiz, com ou sem as razões do recorrido, pensamos que não haverá a exigência de apresentação de razões para o conhecimento do recurso, do mesmo modo que ocorre com a apelação. Conforme reconhece a jurisprudência (STF – HC nº 70.037/RJ, Rel. Min. Moreira Alves,DJ 6.8.1993), o que delimita a matéria recursal é a petição de interposição do recurso, e não as suas razões. Antes, então, da subida dos autos ao tribunal (Justiça ou Regional Federal, segundo o caso e a respectiva organização judiciária), abre-se oportunidade ao juízo de retratação, que vem a ser a possibilidade de o próprio juiz prolator da decisão impugnada poder proceder à sua revisão (ou retratação). Se o juiz reformar a decisão, o recorrido, por simples petição, poderá oferecer novo e eventual recurso cabível, já aí sem possibilidade de nova retratação (art. 589, parágrafo único).”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[5]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: tem cabimento nos casos previstos no art. 581, cujo rol é taxativo. Os incisos XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV perderam eficácia com o advento da LEP. Interposição por petição ou termo nos autos.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 586) e 2 dias para razões (art. 588). Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: tem cabimento nas ações penais privadas (art. 806).
=>Requisitos subjetivos: → Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passa-se à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
De pronto, calha destacar que o presente recurso tem como questão nuclear a extinção da punibilidade do réu em decorrência da prescrição virtual, sendo o cerne da discussão a (in)admissibilidade do instituto, o qual fora aplicado pelo Magistrado Primevo na sentença.
De acordo com o Juízo a quo, “Ainda que as circunstâncias judiciais não sejam inteiramente favoráveis, será inevitável aplicação da pena próximo ao mínimo legal para o crime em espécie. Dessa forma, afigura-se que a pena definitiva do crime integralizará o quantum igual ou inferior a 02 (dois) anos. Por conseguinte, a prescrição, nos moldes do artigo 109, inciso V, do Código Penal, se verificaria em 04 (quatro) anos, lapso temporal este que, de fato, resta superado. Assim, no caso de eventual condenação, a provável pena aplicada seria inútil visto que estaríamos diante da prescrição retroativa e da extinção da punibilidade”.
Irresignado, alega o Ministério Público, ora recorrente, que não é possível ser reconhecida a prescrição virtual, tendo em vista que a pena a ser arbitrada para o réu possivelmente será superior a 08 (oito) anos e a prescrição, consequentemente, mesmo o acusado sendo menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, será de 08 (oito) anos, não tendo transcorrido esse interregno entre o recebimento da denúncia e os dias atuais.
Primeiramente, cumpre tecer algumas considerações sobre o instituto da prescrição no direito penal, vejamos.
A prescrição penal, enquanto causa extintiva da punibilidade, encontra suas origens históricas no Direito Romano, tendo sido incorporada aos ordenamentos jurídicos modernos como mecanismo limitador do poder punitivo estatal, em respeito ao princípio da segurança jurídica.
Prevista no Código Penal especificamente no artigo 107, inciso IV e disciplinada nos artigos 109 e seguintes, a prescrição é a limitação temporal imposta por lei para que o jus puniendi estatal possa ser exercido.
Os doutrinadores Heráclito Mossin e Júlio Mossin[6] lecionam que: “o legislador estabeleceu que o Estado, na qualidade de titular exclusivo do ius puniendi in concreto, tem que exercer esse seu poder dentro de determinado lapso temporal. Mantendo-se inerte no âmbito do tempo previamente assinalado, perde ele o seu poder de aplicar a sanção penal àquele que violou o tipo penal”.
Singrando mares semelhantes, Rogério Greco[7] conceitua a prescrição como “o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto em lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade”.
Para Guilherme de Souza Nucci[8]: “a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo, pois não há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social”.
O instituto da prescrição visa assegurar a aplicação e efetivação dos princípios constitucionais da segurança jurídica, proporcionalidade, duração razoável do processo e dignidade da pessoa humana, visto que compete ao Estado conduzir as investigações e processos criminais de maneira célere e eficaz.
Consumado o delito, surge para o Estado a pretensão de punir o agente do fato criminoso. Ocorre que o exercício da referida pretensão deve observar determinado lapso de tempo que varia de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada. Transcorrido esse prazo, que é submetido a interrupções ou suspensões, dá-se a prescrição da pretensão punitiva, tendo como consequência a extinção de todos os efeitos da sentença penal condenatória.
A doutrina penalista aponta diversos fundamentos teóricos para justificar o instituto da prescrição, dentre os quais se destacam: (i) o esquecimento social do fato; (ii) a desnecessidade da pena após o decurso de determinado lapso temporal; (iii) a dispersão da prova pelo tempo; (iv) a expiação moral sofrida pelo acusado durante o período de incerteza; e (v) a negligência estatal na persecução penal.
Divide-se o instituto da prescrição em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A primeira modalidade ainda se subdivide em prescrição da pretensão punitiva abstrata, superveniente, retroativa e virtual ou em perspectiva.
In casu, o Juízo Primevo aplicou o instituto da prescrição virtual e extinguiu a punibilidade do denunciado, tendo como premissa a prescrição relativa à pena que seria fixada para o acusado caso fosse prolatada sentença condenatória para ele.
De acordo com o Magistrado a quo, levando em consideração que o réu fora denunciado pelo crime descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), cuja prescrição já foi declarada e não houve irresignação, bem como pelo delito previsto no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo), ao qual foi delimitada a pena abstrata de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, caso fosse sentenciado, seria fixada no máximo a pena de 08 (oito) anos de reclusão, cuja prescrição é de 12 (doze) anos, porém, como o réu tinha menos de 12 (vinte e um) anos de idade à época do crime, reduz-se à metade, sendo de 06 (seis) anos o prazo prescricional.
Considerando que a denúncia foi recebida em 20/10/2018 e, até a presente data, não foi prolatada a sentença, já haviam passado mais de 6 (seis) anos, sem que tenha ocorrido decisão suspendendo ou interrompendo a prescrição, tendo o Juízo Primevo, portanto, reconhecido a ocorrência da prescrição virtual.
Nesta senda, verifica-se que o ponto fulcral deste feito está no fato de o julgador de primeiro grau ter declarado a extinção da punibilidade do recorrido ancorada em modalidade de prescrição virtual.
A prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, como se convencionou denominar, consiste no reconhecimento antecipado da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, com base na projeção da pena que seria aplicada em eventual condenação, considerando-se as circunstâncias do caso concreto.
Trata-se de construção jurisprudencial e doutrinária que, embora não encontre previsão expressa no ordenamento jurídico positivo, surgiu da constatação prática de que, em determinados casos, ainda que o processo chegasse a termo com a condenação do acusado, a punibilidade já estaria extinta pela prescrição retroativa, calculada com base na pena concretamente aplicada.
Na lição de Nucci[9] “denomina-se prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja processo e ocorra condenação”.
Sobre a prescrição virtual, Julio Cezar Lemos Travessa[10] leciona: “consubstancia-se, em resumo na incidência antecipada do instituto material da prescrição penal retroativa, em qualquer das fases da persecução criminal, no sentido de evitar uma sanção penal inútil, desde quando o julgador possa avaliar que todas as circunstancias judiciais e legais são favoráveis ao acusado ou indiciado. Assim também, não existam nos autos qualquer causa especial de aumento de pena que irá levá-la a uma prognose da pena a ser aplicada no mínimo legal”.
A Prescrição Virtual tem lastro numa provável pena a ser aplicada ao réu em uma hipotética sentença final, ocasião em que o operador do direito já vislumbraria a total inutilidade da ação penal, pois ocorreria, na hipótese, o implemento da prescrição retroativa, haja vista a demora no término do processo.
Os defensores da prescrição virtual sustentam sua aplicabilidade com fundamento em diversos princípios constitucionais e processuais, dentre os quais se destaca a duração razoável do processo.
O Estado tem como obrigação promover a prestação da tutela jurisdicional em um tempo adequado e razoável, de modo que seja atribuída uma resposta à sociedade que possa combater o sentimento de impunidade e garantir a aplicação da lei penal.
Nos dizeres de Cezar Roberto Bitencourt[11]: “o direito a um processo em tempo razoável é um corolário do devido processo legal. Em outros termos, o processo com duração razoável é uma consequência inafástavel do due process of Law, com o qual se confunde. Concluindo, deve-se sopesar, de um lado, os valores constitucionais do exercício do poder-dever de julgar (art. 5º, XXXV) e, de outro, o direito subjetivo à razoável duração do processo, aliás, reforçado, com o que denominou Dotti, a “cláusula de eficiência”, qual seja, assegurar os “... meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII da CF de 1988).”
Álvaro Lopes Neto[12] discorre que “precisamos, definitivamente, falar sobre a duração razoável do processo. Isso porque se o acusado inicia a partida processual com a presunção de inocência, a demora no desfecho do processo é uma forma de tormento torturante e deve ser mitigado com medidas paliativas, sob pena de praticarmos a tortura psicológica com a demora processual. Para tanto, precisamos compreender os lugares e nos implicarmos nas posições, especialmente de garantes, para que tudo não passe de uma promessa de amor.”
Os ditames da prescrição penal virtual, além de encontrarem amparo constitucional no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, também possui relação com o artigo 1º, inciso III, da CF/88, que elenca como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.
O princípio da Dignidade da Pessoa Humana nos diferencia como seres humanos, ao trazer um valor intrínseco, inerente à sua própria condição humana, e que deve ser respeitado e protegido em todas as circunstâncias.
Nas palavras de Immanuel Kant “Reconhecer a dignidade da Pessoa Humana significa reconhecer que a pessoa tem valor superior ao objeto.”
Na esfera jurídica, a instrumentalidade kantiana implica que o sistema legal deve ser projetado para proteger os direitos e a dignidade das pessoas, garantindo que sejam tratadas como sujeitos autônomos e responsáveis. Isso inclui o respeito pelos direitos humanos fundamentais, a igualdade perante a lei, o devido processo legal e a justiça distributiva.
No âmbito do processo penal, o princípio da dignidade da pessoa humana funciona como verdadeiro limite à intervenção estatal, impondo a observância de garantias fundamentais do acusado e a vedação a práticas que impliquem sua instrumentalização ou coisificação.
A submissão do indivíduo a processo penal manifestamente inútil, cuja extinção pela prescrição já se antevê com elevado grau de certeza, representa inegável violação à sua dignidade, prolongando indevidamente o constrangimento, a estigmatização e os ônus psicológicos, sociais e econômicos inerentes à condição de réu.
Na lição do doutrinador Julio Cezar Lemos Travessa[13]: “O uso inadequado e inútil do processo penal, que viola a dignidade da pessoa humana, tanto no aspecto moral, quanto no da necessidade da sobrevivência física, vez que o estigma criado em torno do acusado inviabiliza a sua inserção no mercado de trabalho, tornando-o economicamente fragilizado e inapto para a satisfação das suas necessidades básicas, agrava a situação emocional e social do acusado, quando o fato jurídico é transformado pelos meios de comunicação em um instrumento de aguçamento da curiosidade e entretenimento popular”.
Prossegue o autor destacando que: “Instalar ou manter uma ação penal onde há falta de interesse de agir, em razão da inadequação e da inutilidade da prestação jurisdicional, sabendo-se antecipadamente que o processo penal servirá apenas de instrumento de humilhação e estigmatização social, e não de efetivação da sanção penal, é uma postura totalmente desproporcional à concretização dos direitos fundamentai, por ir de encontro ao princípio da dignidade humana, violando inequivocamente a Constituição da República, que erigiu este princípio à qualidade de fundamento do Estado.[14]”
Ainda usando os ensinamentos do ilustre Desembargador Julio Travessa, em sua obra “O Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa”[15] cabível transcrever uma análise aprofundada do referido instituto à luz do princípio da Dignidade da pessoa Humana:
[…] na ponderação dos princípios e regras para aplicação do Direito ao caso concreto, em razão do caráter absoluto do princípio da dignidade da pessoa humana, todo o conteúdo do ordenamento jurídico lhe deve submissão.
Urge a seguinte indagação: quais os valores jurídicos revelados no princípio da dignidade da pessoa humana?
[…] Apesar de todos os subsistemas do ordenamento jurídico encontrarem supedâneo nos princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito, com especial atenção ao da dignidade da pessoa humana, os Tribunais, por vezes, rejeitam adequar os institutos de direito material e processual ao contexto social e político, por estarem presos a uma realidade dogmática fechada.
Essa postura leva a uma total inversão axiológica, na qual o homem deixa de ser o centro da atuação estatal e passa a ser tratado como um objeto, como ocorria no sistema processual inquisitivo, em que o acusado não tinha qualquer direito, e era considerado um instrumento da investigação.
Com base nessas ideias, pode-se afirmar que o não reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa, ao desrespeitar a instrumentalidade do processo penal, que tem como meta tornar efetivo o provimento jurisdicional, coisifica o ser humano que está sendo acusado pela violação de uma norma penal incriminadora, uma vez que a ação penal é mantida apenas para cumprir uma formalidade legal, sem se preocupar que este apego formal, inadequado e inútil, seja um instrumento de humilhação e discriminação social.
O que se observa, diante desse uso indiscriminado do processo penal, é que a sanção penal deixou de ser o objetivo principal da prestação jurisdicional penal. Tal quadro levou Luigi Ferrajoli a afirmara presença de uma patologia judiciária. Para o mestre italiano (2002, p. 587-588), é uma doença “que assinala a possibilidade de fazer uso do processo como escopo de punição antecipada, ou de intimidação policialesca, ou de estigmatização social, ou de persecuções políticas ou por todos estes motivos conjuntamente”. O uso inadequado e inútil do processo penal é inegavelmente uma punição antecipada e, sendo assim, é ultrajante à dignidade da pessoa humana.
Além da razoável duração do processo e do princípio da dignidade da pessoa humana, os defensores da prescrição virtual sustentam sua aplicabilidade com fundamento também em outros princípios como a economia processual, a efetividade da jurisdição e a proporcionalidade.
Com base nesse cenário principiológico, não restam dúvidas de que o não reconhecimento da prescrição virtual apenas postergará o constrangimento do acusado e seus direitos fundamentais, violando o princípio da dignidade da pessoa humana.
Na contramão desse raciocínio, os opositores da tese argumentam que o reconhecimento da prescrição com base em pena hipotética viola o princípio da legalidade penal, criando hipótese de extinção da punibilidade não prevista em lei, além de configurar verdadeira sentença condenatória sem o devido processo legal.
O Desembargador Julio Travessa, rechaçando a ideia de que a prescrição virtual é uma afronta ao princípio da legalidade, esclarece: “Seria, então, a decisão que concede a antecipação da prescrição penal retroativa contra legem? Seria tal decisão uma supressão do texto legal ou, de outro modo, seria uma demonstração cabal da aplicação de postulados normativados?
(…) com a evolução científica das idéias jurídicas, a hermenêutica jurídica moderna autoriza o Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por estar em consonância com o fundamento de validade do sistema jurídico, e por ser uma postura legitimante prospectiva, sem qualquer violação ao princípio constitucional da legalidade, como assevera a corte máxima do nosso pais”.
Em seu livro “O Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa”, o citado Desembargador faz uma incursão hermenêutica a fim de compreender se a prescrição em perspectiva de fato violaria a legalidade. Para tanto, o ilustre Julgador perpassa pelo positivismo jurídico de Hans Kelsen até a visão principiológica de Ronald Dworkin e o pensamento jurídico orientado a valores de Karl Larenz.
Fazendo uma análise acerca da evolução da interpretação do direito, o Desembargador conclui:
“O caminho percorrido até aqui delineia como o modelo lógico-subsuntivo de apreensão do Direito, extraído das idéias positivistas kelsenianas, foi sendo gradativamente superado.
A hermenêutica clássica foi perdendo força e cedendo espaço a uma nova maneira de apreensão do fenômeno jurídico, que passa, necessariamente, pela busca dos valores ínsitos nos enunciados normativos.
Há, verdadeiramente, uma mudança de paradigma hermenêutico, que permite identificar uma nova perspectiva hermenêutica, de matriz diversa daqueloutra tradicional, que se amparava num exame de validade lógico-formal, sem atentar para a complexidade dos fatos sociais, cujos valores são transferidos para os textos normativos e devem deles ser extraídos pelo intérprete.
A percepção dessa nova matriz hermenêutica, amparada num processo de construção da norma pela atividade compreensiva do intérprete, é de fundamental importância para a aceitação do Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa.
(…)
As afirmações científicas aqui esboçadas têm como propósito demonstrar que o princípio da legalidade positivado nas normas constitucional e infraconstitucional deve ser abordado de uma ótica
menos cerrada.
É evidente que, após o esgotamento do modelo clássico positivista, uma decisão legítima em face da legalidade não se restringe a uma mera aplicação de leis dissociadas dos interesses sociais, mas obviamente guiada por valores sociais e políticos respaldados no momento histórico de determinada sociedade.
Assevera Perelman (1998, p.241) que "...] em uma sociedade democrática, é impossível manter a visão positivista do Direito, segundo a qual este seria apenas a expressão arbitrária da vontade do soberano. Pois o Direito, para funcionar eficazmente, deve ser aceito e não só imposto por coação". Para Perelman (1996, p. 422), ".) na medida em que o funcionamento da justiça deixa de ser puramente formalista e visa à adesão das partes e da opinião pública, não basta indicar que a decisão é tomada sob a proteção da autoridade de um dispositivo legal, é necessário demonstrar ainda que é equitativa, oportuna, socialmente útil".
Daí, extrai-se que a noção de legalidade não está presa à aplicação isolada das regras, e, sim, na harmonia entre estas e os valores insculpidos na ordem jurídica pelo constituinte, respaldado como se viu, em um fundamento de validade mais aberto do que o apresentado pelos positivistas kelsenianos.
(…)
Pode-se dizer que, no caso concreto, agir em consonância com a legalidade é conciliar as técnicas hermenêuticas tradicionais, materializadas através dos métodos teleológico, gramatical, histórico e sistemático, com uma postura legitimante da norma constitucional, que deve ser feita pela total submissão das normas infraconstitucionais ao filtro formado pelos postulados e regras contidos na Carta Magna.
Ademais, não se pode conceber a postura do Supremo Tribunal Federal ao repelir o Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa em seus julgados, sob o argumento de tal postura jurídica viola o princípio constitucional da legalidade. Já se viu que tais decisões judiciais não são hermeneuticamente mais aceitáveis.
(…)
Então, como se pode admitir uma negação da aplicação do Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa com base no princípio da legalidade, sem qualquer violação a essa garantia constitucional? A decisão que concede a antecipação da prescrição penal retroativa não causa prejuízos para o acusado, nem tampouco para a sociedade. Ela somente traz benefícios, uma vez que evita a aplicação de uma sanção penal inútil”.
Sintetiza o Desembargador Julio Travessa: “A noção de legalidade não está presa à aplicação isolada das regras, e, sim, na harmonia entre estas e os valores inseridos no ordenamento jurídico - princípios -, ou seja, na interpretação do conceito de legalidade, a visão fechada dos positivistas kelsenianos quase sempre levará o intérprete a presenciar um conflito entre o direito positivado e os valores sociais insculpidos na ordem jurídica. Daí, a visão moderna de Karl Larenz, baseada em uma hermenêutica de valores”.
Essa divergência acerca da aplicabilidade da prescrição virtual culminou na edição da Súmula 438 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".
Não obstante a existência de entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, impende analisar a natureza jurídica e os efeitos das súmulas jurisprudenciais no ordenamento jurídico brasileiro, notadamente a distinção entre súmulas comuns e súmulas vinculantes, para verificar a possibilidade de afastamento do entendimento sumulado em casos específicos.
As súmulas jurisprudenciais, em sua concepção original, surgiram como instrumento de racionalização do trabalho jurisdicional, visando à uniformização da jurisprudência e à garantia da segurança jurídica, mediante a consolidação de entendimentos reiterados dos tribunais sobre determinadas matérias.
Consoante a doutrina especializada, as súmulas comuns ou persuasivas consubstanciam enunciados que sintetizam a orientação jurisprudencial predominante de determinado tribunal, servindo como importante diretriz interpretativa para os operadores do direito, mas não se revestindo de força normativa cogente.
Nesse diapasão, as súmulas comuns, como a Súmula 438 do STJ, possuem natureza jurídica de orientação jurisprudencial consolidada, desprovida de caráter normativo, representando mero indicativo da interpretação predominante adotada pelo tribunal que a editou.
As súmulas comuns, típicos precedentes persuasivos, direcionam-se primordialmente aos próprios órgãos fracionários do tribunal que as editou, como mecanismo de uniformização interna da jurisprudência, não possuindo eficácia vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.
A própria Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), ao regular o sistema de precedentes judiciais, estabelece em seu art. 927 que os juízes e tribunais "observarão", dentre outros, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.
O verbo "observar", empregado pelo legislador, não se confunde com "vincular-se", indicando o dever dos magistrados de considerar os entendimentos sumulados em suas decisões, seja para aplicá-los, seja para, mediante fundamentação idônea, afastá-los no caso concreto.
Em contraposição às súmulas comuns ou persuasivas, as súmulas vinculantes representam inovação introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que acrescentou o art. 103-A à Constituição Federal, com o objetivo de conferir eficácia normativa a determinados entendimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal.
O instituto da súmula vinculante encontra-se assim disciplinado no texto constitucional:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A regulamentação infraconstitucional do instituto veio com a Lei nº 11.417/2006, que disciplinou detalhadamente o processo de edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes.
Quanto aos seus efeitos, as súmulas vinculantes, como o próprio nome sugere, possuem eficácia vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Nesse sentido, enquanto as súmulas comuns possuem caráter meramente persuasivo, as súmulas vinculantes revestem-se de força normativa, impondo sua observância obrigatória pelos destinatários indicados no texto constitucional, sob pena de cabimento de reclamação diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
Como decorrência da ausência de força vinculante das súmulas comuns, o ordenamento jurídico brasileiro admite a possibilidade de afastamento de entendimentos sumulados.
No caso em exame, entendo que a súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça merece ser afastada, em razão da sua incompatibilidade com diversos princípios constitucionais e processuais.
Ao meu ver, em um sopesamento de valores, o não reconhecimento da prescrição virtual vai de encontro com princípios norteadores do direito e com a dignidade da pessoa humana materializada nos direitos fundamentais do réu.
É nítido o descompasso do enunciado com a evolução do pensamento jurídico-penal contemporâneo, notadamente quanto à necessidade de se conferir máxima efetividade aos princípios constitucionais da economia processual, da duração razoável do processo, da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.
Trazendo questões como a inutilidade do processo, acaso não seja reconhecida a prescrição virtual, o Desembargador Julio Travessa fez indagações importantes e esclarecedoras: “Manter a ação penal em andamento, ignorar por mero capricho tal constatação e continuar com a instrução, ouvindo-se as testemunhas arroladas pela defesa, mesmo sabendo de antemão que as provas a serem produzidas irão consubstanciar todas as condições favoráves do acusado, e que em razão disso a pena definitiva deverá ser fixada no mínimo previsto em lei? Tal postura é inadequada e inútil. É razoável a manutenção de uma controvérsia penal que, com certeza, será abarcada pela prescrição penal retroativa, assim que os demais atos processuais sejam praticados (oitiva das testemunhas da defesa, requerimento de diligências, alegações finais e sentença final), confirmando que o jus puniendi já perdeu a sua razão de ser? Obviamente que não!!!”.
São questionamentos como esses que me conduzem ao caminho da prescrição virtual.
Reafirmando a necessidade desse posicionamento, importante consignar as valiosas considerações que o Eminente Desembargador Julio Travessa faz sobre a necessidade da admissibilidade do instituto:
“não é razoável submeter qualquer cidadão a uma ação penal que, de antemão, já se sabe que não atingirá os objetivos pretendidos pela lei.
Dito de outra forma, após constatada a perda pelo decurso de tempo do jus puniendi, não seria razoável a instauração ou manutenção de uma ação penal por mero apego formal. Esta instauração ou manutenção, visando apenas cumprir uma formalidade legal sem atentar para a realidade circundante, é desproporcional e ilógica aos propósitos da garantia do devido processo legal.
Assim, afigura-se inadequada a afirmação do Ministro Vicente Cerichiaro de que a condenação aerma o devido processo legal, uma vez que no Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal
retroativa, como também no reconhecimento das demais modalidades prescricionais, todas previstas nos artigos 109 e 110 do Código Penal Brasileiro, não se efetivará condenação sem processo, pois nestes casos o jus puniendi se exaurirá antes de ser alcançada pelo manto da coisa julgada. Por isso, Ricardo Pieri Nunes (2202, p. 11) assevera que "[verifica-se], tão-somente, a constatação preliminar da ocorrência da extinção da punibilidade, ato que dispensa a formação da relação processual e que, por demais óbvio, não traz nenhum prejuízo para o suposto agente".
Ademais, além de já estar hermeneuticamente justificado o Reconhecimento Antecipado da Prescrição Penal Retroativa, com fundamento na razoabilidade, observa-se, também, que dogmaticamente é viável a sua utilização sem violação a qualquer regra ou princípio jurídico.
Em razão da distinção clara entre o interesse oriundo do direito material penal e o interesse de agir, como uma das condições do exercício do direito da ação penal, nota-se que este último só surge, por força da sua autonomia, quando há necessidade de mobilizar a prestação jurisdicional, independentemente da existência daquele direito material.
Então, a antevisão da prescrição penal retroativa não viola o devido processo legal e seus corolários, porque, dogmaticamente, na segunda parte do inciso III do artigo 43 do Código de Processo Penal, o legislador prevê que, toda vez que faltar interesse de agir ao titular da ação penal, mesmo diante do jus puniendi, o inquérito policial e a ação penal devem ser arquivados, com julgamento de mérito, por carência de ação.
O que ocorre é o desaparecimento superveniente do interesse de agir inicialmente existente, quando se tratar de ação penal em andamento e de inexistência já no seu nascedouro, no caso da peça informativa, sendo hipóteses de arquivamento, por carência de ação.
Por isso, não há qualquer violação ao princípio do devido processo legal e o Estado pode deixar de exercer o jus puniendi sem a utilização desta garantia constitucional.”.
Admitindo o reconhecimento da prescrição virtual, destaca-se o posicionamento da Primeira Câmara, Segunda Turma deste Tribunal de Justiça, vejamos:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELA FRAUDE. MUTATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA CONSIDERADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, EM SUA MODALIDADE VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA. RECONHECIMENTO, EX OFFICIO. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 11 (ONZE) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E O JULGAMENTO DO RECURSO. RECURSO PROVIDO, COM DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS ACUSADOS.
(Classe: Recurso em Sentido Estrito,Número do Processo: 0003463-88.2006.8.05.0271, Relator (a): Nilson Soares Castelo Branco, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 13/03/2019 )
RESE. DIREITO PROCESSUAL. ART. 155 DO CP. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL PELO MAGISTRADO A QUO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA TESE DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I- A prescrição virtual, como o próprio nome já sugere, leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença. A referida prescrição permite ao magistrado vislumbrar a possibilidade de, em caso de condenação, aplicar a pena mínima, possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição, não podendo tal cálculo ser feito com base na pena máxima em abstrato. II. O magistrado, com a experiência e conhecimento que possui, saberá, desde logo, que pena a ser aplicada naquele caso concreto não poderia ser estabelecida muito acima do mínimo, levando-se em conta, as circunstâncias judicias preconizadas no art. 59 do CP. III. Como parâmetro inicial na dosimetria da pena, o Juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59, as agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena, em estrita obediência ao sistema trifásico de individualização da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal. IV. No caso vertente, conclui-se que as circunstâncias judicias são favoráveis ao réu, inexistindo no caderno processual provas que permitam aplicação de pena superior a 02 anos (o dobro da pena mínima [1 ano]), cuja prescrição opera-se em 04 (quatro), a teor do inciso V, do art. 109 do Código Penal, havendo de se concluir pelo acerto da decisão hostilizada. Ressalte-se que, até a data da sentença (09.11.2018), já haviam se passado quase 05 (cinco) anos da data do fato, sem haver o recebimento da denúncia. V. Sem dúvida, o caso concreto é sui generis, pois, até então, passados quase oito anos do fato criminoso, sequer foi recebida a denúncia. VI. Frise-se que consta no caderno processual certidão comprovando que o acusado não responde a qualquer outra ação penal (fls. 46). VII. Diante do quanto esgrimido, vota-se no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
(TJ-BA - RSE: 03020033720148050004, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/11/2021)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 129, § 9º E 161, I DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE ANTECIPADA, EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. POSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. RECURSO IMPROVIDO, DIANTE DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. Inicialmente não se desconhece os termos da Súmula nº. 438, do Superior Tribunal de Justiça, contudo, este Relator e a Turma que compõe neste Tribunal de Justiça da Bahia têm reconhecido a possibilidade de incidência da prescrição virtual ou em perspectiva, quando na análise do caso em concreto, se constata a inviabilidade tempestiva da prestação jurisdicional. Analisando os autos, verifica-se que a pena máxima abstratamente cominada aos delitos previstos nos tipos do art. 129, § 9º e 161, I, do Código Penal, é de 03 (três) anos de detenção, cuja prescrição se dá em 08 anos. Contudo, é possível vislumbrar-se a ocorrência da prescrição em perspectiva. No caso, a denúncia foi recebida em 20 de março de 2014 e, desde então, não houve nenhum fato interruptivo e/ou suspensivo do transcurso do lapso prescricional, nem mesmo a realização de nenhum ato de instrução, Conclui-se, por necessário, que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, ainda que de maneira antecipada ou em perspectiva (ou virtual), pois, considerando os fatos, os antecedentes criminais do acusado (réu primário) e demais circunstâncias do caso e se o réu fosse levado a julgamento penal, dificilmente seria condenado a uma pena superior a dois anos. Em sendo assim, caso fosse condenado a uma pena de (02) dois anos (muito superior a pena mínima), o prazo prescricional seria de 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do CP, o que inevitavelmente também restaria prescrito. MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-BA - RSE: 03012582320148050080, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/11/2021)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 3º E 4º, II, C/C ART. 71, CP). RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL PELO MAGISTRADO A QUO. IRRESIGNAÇÃO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.Trata-se de em Sentido Estrito, interposto pelo assistente de acusação, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA, contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista - BA, fls.100/101, que reconheceu a prescrição virtual e declarou a extinção da punibilidade de Jovaldo D'Almeida Barbosa. 2. Em 29/08/2007, o recorrido foi denunciado como incurso nas penas do art. 155, §§ 3º e 4º, II, c/c 71, do CP, por ter promovido a adulteração de mecanismo de medição da corrente de energia elétrica de sua residência no mês de fevereiro de 2002, que teria perdurado por um considerável período de tempo, segundo a imputação (fls.03/04). 3. A denúncia foi recebida em 28/07/2009 (fls.44). Citado (fls.45/46), o recorrido apresentou resposta à acusação (fls.79), tendo sido proferida a sentença guerreada em 28/04/2020 (fls.100/101). 4. Esta Turma, por maioria, tem entendimento de que a incidência do instituto da prescrição em perspectiva deve ocorrer de maneira casuística, analisando-se a situação de cada caso concreto, uma vez que a Súmula 438 do STJ não possui caráter vinculante, inexistindo óbice para que se firme posicionamento contrário, quando verificada a inviabilidade da tempestiva prestação jurisdicional. 5. In casu, o processo teve a situação analisada com base nas peculiaridades que retiram a utilidade da permanência da persecução criminal, considerando o enorme lapso de tempo entre o caso penal (2002), o oferecimento da denúncia (2007), o recebimento da denúncia (2009) e a sentença combatida (2020), sequer tendo havido produção de provas em juízo. 6. Assim, ainda que fosse o recorrido condenado, a pena giraria em torno do mínimo, face às condições pessoais favoráveis e entendimento sumulado no verbete 497 do STF, de sorte a atrair a prescrição retroativa, estando correta a sentença proferida pelo juízo a quo, que não merece reparo. 7.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - RSE: 00122982220078050274, Relator: ICARO ALMEIDA MATOS, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20/04/2021)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME, CATALOGADO, NO ART. 304, DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM DECORRÊNCIA DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL. À FL. 172, A MAGISTRADA DE ORIGEM, NO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, REVOGOU A DECISÃO DE FLS. 124/131, OPORTUNIDADE NA QUAL DETERMINOU A CITAÇÃO POR EDITAL DA RECORRIDA. RECURSO PREJUDICADO, proclamando-se, entretanto, de ofício, a prescrição virtual. (Classe: Recurso em Sentido Estrito,Número do Processo: 0542062-24.2016.8.05.0001, Relator (a): Lourival Almeida Trindade, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 22/02/2018)
RECURSO, EM SENTIDO ESTRITO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. PREscrição virtual, antecipada ou projetada. ADMISSIBILIDADE, in casu. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE, EM FACE DO ART. 115, DO CPB. RECORRENTE MENOR DE 21 ANOS, À DATA DO FATO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Recurso em Sentido Estrito,Número do Processo: 0001417-69.2004.8.05.0248, Relator (a): Lourival Almeida Trindade, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 30/01/2015 )
(TJ-BA - RSE: 00014176920048050248, Relator: Lourival Almeida Trindade, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 30/01/2015)
Outrossim, adotando posicionamento divergente ao firmado no enunciado sumular da Corte Superior, o voto proferido pela relatora do RESE nº 00239237320158130040 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, abaixo transcrito:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - LEI MARIA DA PENHA - LESÃO CORPORAL - DESOBEDIÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO PELA PENA EM PERSPECTIVA - POSSIBILIDADE EXCEPCIONALIDADE - RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.
1. Possibilidade excepcional da aplicação da chamada prescrição antecipada ou virtual ou projetada ou em perspectiva.
2. Verificando-se desde logo que a persecutio criminis carece de utilidade processual, perece uma das condições da ação.
3. Inevitável a ocorrência futura da prescrição.
4. Para provocação da jurisdição torna-se necessário interesse de agir, condição geral para qualquer ação e que deverá permanecer até o provimento final.
5. Dar prosseguimento à ação penal para ao final retroagir os efeitos da prescrição pela pena concretizada implica movimento inócuo da jurisdição, prejuízo ao erário e desvio de finalidade.
6. Recurso em Sentido Estrito não provido.
[...]
Ainda, importante observar que o objetivo do legislador, ao instituir as condições da ação, não foi efetivamente outro senão o de resguardar a jurisdição contra demandas sem sentido, pois há muitas que se revelam, desde logo, contrárias ao direito. Assim, a ação penal, para que seja admitida, deve estar completa de determinados requisitos denominados condições da ação, quais sejam: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir. Sem essas travas, os juízos e tribunais poderiam então ser inundados de ações e processos instrumentalizando esdrúxulas e descabidas. (TOURINHO FILHO, 2007)
O interesse de agir desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequação à causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido processo legal. A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. Já a utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do Estado. Por último, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação da sanção penal.
O interesse processual é uma relação de necessidade e uma relação de adequação, porque seria inútil a provocação da máquina estatal, se ela, em tese, ao término, não for apta a produzir a punição do autor do ilícito.
Deste modo, com base na prescrição virtual deve-se extinguir-se o processo em curso, em face da perda do direito material de punir, como resultado lógico e inexorável da desnecessidade de utilização das vias processuais. Também pela ausência de utilidade de um provimento jurisdicional materialmente eficaz, resultante de uma persecução penal inútil e onerosa.
Entendo, inclusive, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores possa ser superada, mesmo porque vigora em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado. Verificando, portanto, o magistrado, que não será possível a execução da pena, em caso de possível condenação, falta evidente interesse processual para a persecução criminal, de maneira que deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação do referido instituto.
Por fim, tendo em vista que o Direito Penal deve ser utilizado em caráter subsidiário, no sentido de que a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos, sua intervenção na sociedade só tem sentido como um imperativo de necessidade, ou seja, quando a pena se mostrar como último e único recurso para a proteção do bem jurídico. Esse caráter subsidiário conduz à intervenção mínima e subsidiária, atuando somente em ultima ratio.
Por essa razão, entendo que agiu com acerto o digno magistrado de primeiro grau ao reconhecer a ocorrência da prescrição pela pena em perspectiva e declarar a extinção da punibilidade. Destarte, uma eventual sentença condenatória seria inútil, implicando desperdício dos esforços das instituições públicas operantes no sistema penal.
Feitas estas considerações, e atenta a tudo que dos autos consta, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão que extinguiu a punibilidade do recorrido pela prescrição, nos seus exatos termos.
(TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 00239237320158130040 Araxá, Relator: Des.(a) Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues, Data de Julgamento: 24/05/2023, Data de Publicação: 24/05/2023)
No mesmo sentido, já decidiu o TJGO:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FURTO SIMPLES. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL . 1) Havendo a certeza de que o processo redundará em extinção da punibilidade, impõe-se manter a sentença que reconheceu a prescrição virtual, mormente quando evidenciada a ausência de justa causa para o exercício da ação penal, prestigiando-se, desse modo, os princípios da utilidade, da economia e da celeridade processual. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-GO - Recurso em Sentido Estrito: 03679263420158090175 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). Adegmar José Ferreira, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/10/2023.
Furto qualificado. Recurso em sentido estrito interposto pela acusação impugnando decisão que declarou extinção da punibilidade pela prescrição virtual. (1) O reconhecimento da prescrição virtual, neste caso, de ausência de justa causa para o exercício da ação penal, prestigiou os princípios da utilidade (interesse-utilidade), economia e celeridade processuais. (2) Recurso conhecido e desprovido. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Recurso em Sentido Estrito 0375055-51.2015.8.09.0091, Rel. Des (a). DESEMBARGADOR EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR, 2a Câmara Criminal, julgado em 30/05/2022, DJe de 30/05/2022)
Nessa mesma linha, também já entendeu o TJMS:
E M E N T A – HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, ESTELIONATO E SUPRESSÃO DE DOCUMENTO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS – PRESCRIÇÃO VIRTUAL AFERÍVEL DE PLANO – AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR – FALTA DE JUSTA CAUSA – ARTIGO 395, III, DO CPP – HIPÓTESE EXCEPCIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. I - O trancamento do inquérito policial ou da ação penal por ausência de justa causa é fato excepcional, somente possível diante de prova inequívoca de atipicidade do fato, de sua autoria ou da presença de causa extintiva da punibilidade. II - A falta do interesse de agir, decorrente da verificação inconteste da ocorrência da prescrição virtual, deságua na ausência de justa causa para a propositura da ação penal, nos termos do inciso III do artigo 395, do Código de Processo Penal, impondo-se o trancamento da ação penal. III – Ordem concedida, contra o parecer .
(TJ-MS - HC: 14088522820178120000 MS 1408852-28.2017.8.12 .0000, Relator.: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 31/08/2017, 3ª Câmara Criminal)
Nesse diapasão, vislumbro como constitucional, legal e justo reconhecer o instituto da prescrição virtual no âmbito jurídico.
Admitida a prescrição em perspectiva, deverá o Magistrado calcular de forma hipotética a dosimetria da pena, obedecendo e sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, as agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena, em estrita obediência ao sistema trifásico de individualização da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal.
Na situação examinada, consoante já destacado, o réu fora denunciado pelo crime descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), cuja prescrição já foi declarada e não houve irresignação, bem como pelo delito previsto no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo), ao qual foi delimitada a pena abstrata de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão.
Inicialmente, caberá ao magistrado fixar a pena base entre o mínimo e o máximo previsto para o tipo em questão no Código Penal, utilizando como balizadores somente as circunstâncias judiciais, de acordo com o art. 59 do Código Criminal – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime.
Analisando as circunstâncias em que supostamente perpetrado o delito, vislumbra-se a hipótese de ser valorada negativamente somente uma circunstância judicial, correspondente a uma das majorantes do crime de roubo em questão – ou o concurso de pessoas ou o uso da arma de fogo.
Tendo o réu sido denunciado pela prática do crime tipificado no art. 157 § 2º, II, e §2º-A, I (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas), diante da pluralidade de majorantes, o Juiz de primeiro grau poderia aumentar a pena na primeira fase da dosimetria, valorando negativamente a circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime, deslocando uma majorante da terceira para a primeira fase da dosimetria.
É assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, no caso da prática de crime majorado, existindo mais de uma causa de aumento, uma delas será utilizada para qualificar o delito (terceira fase da aplicação da pena) e a outra poderá ser aplicada em fase diversa da dosimetria da pena.
Exemplificando, assim explica Capez[19]: “(...) No caso de homicídio doloso triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (CP, art. 121, § 2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de elevar os limites de pena mínimo e máximo. Assim, no caso do homicídio, ausentes as circunstâncias qualificadoras, a pena varia de 6 a 20 anos (homicídio simples); se presente apenas uma delas, a pena já passa a ser de 12 a 30 anos (homicídio qualificado). Restariam ainda as outras duas, havendo dúvida sobre qual função estas assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do motivo torpe já eleva os limites de pena para 12 a 30 anos, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitar a defesa do ofendido servirão para quê? Como qualificadoras, não servirão para mais nada, pois só se pode modificar os limites uma vez. Há duas posições: (i) as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59), influindo na primeira fase da dosagem da pena. É que o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes; (ii) as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação de pena. Nosso entendimento: entendemos correta a segunda posição, uma vez que, na hipótese de duas ou mais qualificadoras, somente uma delas exercerá, efetivamente, essa função. Com efeito, basta uma para que os limites mínimo e máximo sejam elevados. As demais, perdendo a função de qualificar o crime, passam a atuar como agravantes (“São agravantes, quando não qualificam o crime”), entrando na segunda fase de fixação da pena.”
No mesmo sentido é a doutrina de Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio[20]: “Havendo concurso de duas ou mais qualificadoras, apenas uma poderá ser utilizada para qualificar o crime e alterar os patamares de pena mínimo e máximo, sendo que as demais, caso haja previsão legal, poderão ser utilizadas nas demais fases do cálculo da pena como agravantes (pena provisória) ou causas de aumento de pena (pena definitiva).”
Sobre o tema, assim disserta Cleber Masson[21]: “Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (exemplo: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido – CP, art. 121, § 2.º, I, III e IV), o magistrado deve utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do Código Penal. Em outras palavras, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também prevista como agravante genérica. E se não houver essa correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1.ª base). Mas também há posicionamentos sustentando que, em qualquer hipótese, as demais qualificadoras atuam como circunstâncias judiciais desfavoráveis, influenciando na dosimetria da pena-base (1.ª fase). E, finalmente, há entendimento minoritário no sentido de que, na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo julgador desprezandose as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi desempenhada. Essa posição encontra forte resistência, uma vez que a sua aplicação prática viola o princípio da isonomia constitucionalmente consagrado. De fato, pessoas em situação diversa receberiam igual tratamento pelo magistrado responsável pela fixação da pena privativa de liberdade. (...).”
Conforme os ensinamentos de Bittencourt[22]: “Quando um delito é qualificado, há uma mudança de faixa na aplicação da pena (ex.: um furto simples passa de 1 a 4 anos de reclusão para 2 a 8 anos, quando qualificado). Portanto, há polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. São três as posições principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante ou causa de aumento (se existir correspondência), devendo ser lançada na 2.ª fase de individualização; b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, ou seja, deve ser lançada na 1.ª fase de individualização para compor a pena-base. Preferimos utilizar a primeira corrente, quando é possível (existência da agravante ou causa de aumento correspondente). Quando não, valemo-nos da terceira posição, lançando a 2.ª ou 3.ª qualificadora no contexto da pena-base. O que não nos parece admissível é simplesmente desprezar a sua existência somente porque uma delas já foi reconhecida e utilizada. Há uma quarta posição, advinda, basicamente, de alguns julgados, pretendendo valer-se de analogia, ainda que in malam partem, para aproveitar as causas legais de aumento de um crime para outro, quando as situações são completamente diversas, no campo técnico. Buscou-se aplicar ao furto qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas (art. 155, § 4.º, IV, CP) a causa de aumento, prevista no § 2º, II, do art. 157 (se há o concurso de duas ou mais pessoas no roubo); tal medida implicaria utilizar o aumento de 1/3 até a metade no contexto do furto, o que seria ilegal e inconstitucional. As circunstâncias legais, definidas como qualificadoras, quando não utilizadas como tal, devem ser inseridas no campo residual, vale dizer, no cenário das agravantes ou circunstâncias judiciais, que não pertencem ao tipo penal incriminador. É o que estabelece a Súmula 442 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.
A conclusão acima pode ser extraída da jurisprudência da Corte da Cidadania, exempli gratia:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DO CRIME DE ROUBO . DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. O art. 68 do Código Penal - CP, em seu parágrafo único, possibilita ao legislador, quando há concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.Na hipótese, verifica-se que estão presentes duas causas de aumento, a prevista no inciso II do § 2º do art . 157 do CP, que se refere ao concurso de pessoas, e a prevista no inciso Ido § 2º-A, que se refere ao emprego de arma de fogo, optando o Juiz primevo em aplicar apenas a fração referente à mencionada causa de aumento, mantida pela Corte estadual. Dessa forma, não há se falar em reparo da pena aplicada, pois o Magistrado a quo aplicou a fração de 2/3, mesmo diante da possibilidade de cumular duas causas de aumento, desde que concretamente fundamentada. 2. Agravo regimental desprovido .
(STJ - AgRg no HC: 872362 SP 2023/0428905-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE . MAIS DE UMA QUALIFICADORA NO CRIME DE ROUBO. UTILIZAÇÃO DE UMA PARA QUALIFICAR O CRIME E AS DEMAIS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE PESSOAS . CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE ESTENDE A TODOS OS AGENTES ENVOLVIDOS NO DELITO. TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. No caso dos autos, ao exasperar a pena-base utilizando como fundamento a incidência de uma das majorantes do crime de roubo, a Corte a quo alinhou-se à jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "Havendo mais de uma qualificadora do delito de roubo, é possível que uma delas seja utilizada como tal e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso conste no rol do art . 61, II, do CP), seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo" ( AgRg no HC n. 399.629/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 14/12/2017). 3 . "No caso de crime cometido mediante o emprego de arma de fogo, por se tratar de circunstância objetiva, a majorante se entende a todos os agentes envolvidos no delito, sejam coautores ou partícipes, porquanto o Código Penal filiou-se à teoria monista ou unitária no que tange ao concurso de pessoas ( Código Penal, art. 29)" ( RHC n. 64.809/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 23/11/2015) . 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 771348 RS 2022/0293036-9, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 14/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2023)
Dessarte, seria valorada negativamente apenas a circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. Veja-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. 2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base. 5. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.
(STJ - EDcl no AgRg no HC: 701231 SC 2021/0335410-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. 2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.[...] Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das consequências do delito, cuja avaliação negativa se ampara nas circunstâncias particulares de cometimento do crime, especialmente a premeditação do agente e o abalo psicológico ocasionado nas vítimas, mostra-se adequada. 2. O quantum de elevação comporta reparo pois, apesar de ter indicado corretamente os fundamentos para majorar a pena-base, verifica-se que majorar a sanção em metade nesta etapa, em razão da presença de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se, por certo, desproporcional, sendo devida a redução para um patamar adequado e razoável ao caso. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. [...] 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1277816/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)
No caso do crime de roubo, a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima é mais favorável ao réu do que a fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e máxima, razão pela qual esta deveria ser utilizada como parâmetro.
Levando em consideração que a pena mínima do crime de roubo é 04 (quatro) anos, para cada circunstância judicial valorada negativamente a pena deveria ser exacerbada em 08 (oito) meses.
Assim, tendo em vista que possivelmente seria reputada contraproducente apenas as circunstânciaS do crime, ficaria a pena-base fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Ausentes agravantes.
Tendo em vista que o réu confessou em Delegacia e que esta confissão poderia ser levada em consideração em uma possível condenação, aplicar-se-ia a atenuante da confissão.
Ao contrário do que acontece com as causas de aumento e de diminuição, a legislação penal não estabelece quanto deve aumentar ou diminuir na hipótese de incidência de agravante ou atenuante.
Explica Cezar Roberto Bitencourt[23]: “O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição”.
Não havendo uma fração para aumentar ou diminuir, a jurisprudência fixou o patamar básico de 1/6 quando existente agravante ou atenuante, podendo o Magistrado alterar esse quantum justificadamente. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. 1. Nos termos da orientação desta Casa, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" ( HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016). 2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021). 3. A redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), tal como operado na decisão agravada. Na hipótese, não foram declinados argumentos suficientes que pudessem justificar, com razoabilidade, a adoção de patamar inferior. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1664126 AL 2017/0075270-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. O entendimento majoritário sobre o tema neste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento da pena em razão das agravantes genéricas em patamar superior a 1/6 demanda fundamentação concreta e específica, o que não foi observado pelas instâncias ordinárias na hipótese em apreço. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 634754 RJ 2020/0339883-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)
ENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
In casu, aplicando a fração de 1/6 da pena-base e ficando atento à Súmula 231 do STJ, ficaria a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão.
Por fim, na terceira fase, utilizando a causa de aumento com maior patamar, que, no caso, é a do §2º-A do art. 157 do Código Penal, aumentaria a pena em 2/3 (dois terços), ficando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Levando em consideração que o prazo prescricional para pena que não exceda a 08 (oito) anos corresponde a 12 (doze) anos, conforme previsão do art. 109, III do CP, e que o réu era menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, a prescrição para o caso em comento é 06 (seis) anos.
Transcorrido interregno superior a este entre o recebimento da denúncia e a presente data, sem que tenha sido prolatada sentença condenatória, há de se concluir pela ocorrência da prescrição.
Conclui-se, portanto, que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, ainda que de maneira antecipada ou em perspectiva (ou virtual).
Destarte, à vista de toda a fundamentação aqui exposta, e em cotejo com a realidade dos autos, tem-se que a tese de reconhecimento da prescrição virtual ou em perspectiva comporta acolhimento, o que conduz ao não provimento do recurso.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do presente Recurso em Sentido Estrito, mantendo incólume a decisão objurgada.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG III 239
[7] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015