PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSUMIDOR. COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST, TUSD E PERDAS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE RECONHECIDA. TEMA 986 DO STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 

I. CASO EM EXAME 

1. Apelações cíveis interpostas por ZAMORINHA SANTOS NOVAES e pela COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA contra sentença proferida em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais. A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos: reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD e das perdas de energia elétrica na base de cálculo do ICMS; admitiu a restituição de valores cobrados em alíquotas superiores a 25%, condicionada à apresentação de faturas comprobatórias; afastou o pedido de danos morais. A COELBA alegou ilegitimidade passiva e, no mérito, questionou sua condenação. A autora pleiteou a declaração de inconstitucionalidade do adicional de 2% do ICMS e a ilegalidade das cobranças de TUST, TUSD e perdas de energia, além de indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a COELBA possui legitimidade passiva para figurar no polo da demanda; (ii) estabelecer se é devida a restituição dos valores cobrados a título de ICMS com alíquota superior a 25%, incluindo o adicional de 2% para o Fundo de Combate à Pobreza; (iii) determinar se as tarifas TUST, TUSD e as perdas de energia podem compor a base de cálculo do ICMS; e (iv) apurar se há dano moral indenizável decorrente das cobranças impugnadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. A concessionária de energia elétrica possui legitimidade passiva quando os pedidos deduzidos na ação não se limitam à discussão tributária, abrangendo também a legalidade das tarifas de transmissão, perdas de energia e eventual falha na prestação do serviço.

4. A cobrança de ICMS sobre energia elétrica acima de 25% somente é passível de restituição se comprovada, por documentos, a aplicação de alíquota superior ao limite legal, o que deve ser analisado na fase de cumprimento de sentença.

5. O adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza possui amparo constitucional, conforme decidido pelo STF no Tema 1305, não havendo inconstitucionalidade em sua cobrança sobre o fornecimento de energia elétrica.

6.As tarifas TUST, TUSD e perdas de energia integram a cadeia de fornecimento de energia elétrica e, portanto, compõem legitimamente a base de cálculo do ICMS, conforme tese firmada pelo STJ no Tema 986.

7. Não há dano moral indenizável quando não demonstrado abalo psíquico significativo decorrente da conduta das rés, sendo insuficiente a alegação de prejuízo econômico ou desagrado com a cobrança de tributos para justificar indenização.

IV. DISPOSITIVO E TESE 

8. Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 5º, II, 21, XII, b, 37, caput, e 175; ADCT, art. 82, §1º; CC, art. 186; CPC, arts. 85, §§2º e 11, 98, §3º, 485, VI, e 927, III; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, "a"; Lei Estadual/BA nº 7.014/1996.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 592.152, Tema 1305, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 19.04.2023; STJ, REsp nº 1.692.023/MT, Tema 986, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.10.2020; TJBA, AI nº 8055177-89.2023.8.05.0000, Rel. Des. Edson Ruy Bahiense, 1ª Câmara Cível, j. 30.01.2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000435-21.2019.8.05.0141, em que figuram como apelante ZAMORINHA SANTOS NOVAES e outros (2) e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unânimidade, em CONHECER DOS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, data registrada no sistema..

DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA  

RELATOR 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Fevereiro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Tratam-se de recursos de apelações cíveis simultâneas interpostas contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié/BA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária e Repetição do Indébito com Devolução em Dobro ajuizada por ZAMORINHA SANTOS NOVAES em face de ESTADO DA BAHIA e COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA.  

Adoto o relatório da sentença, destacando que o feito foi julgado parcialmente procedente, nos seguintes termos (ID. 89323461):

“(…) Ao entender que a TUST e a TUSD compõem o custo de disponibilização da energia elétrica ao consumidor, o STJ afastou a alegação de que tais tarifas seriam meramente acessórias e desvinculadas da operação principal de fornecimento. Ao contrário, a Corte entendeu que a incidência do ICMS sobre o valor total, incluindo as tarifas de transmissão e distribuição, assegura a integralidade da base de cálculo, conforme estabelecido pela legislação complementar (…) a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foi permitida apenas para os consumidores que, até 27 de março de 2017, já possuíam decisão judicial favorável ainda vigente, garantindo que esses consumidores continuassem a ser beneficiados por suas decisões específicas (…) Sobre a alíquota, a legislação estadual, conforme disposto no art. 4º da Lei Estadual nº 7.014/1996, impõe uma alíquota de 25% para o ICMS sobre a energia elétrica (…) Dessa forma, acolho o pedido autoral unicamente em relação a eventuais faturas que demonstrem alíquotas acima desse percentual, sendo vedada a restituição para as cobranças em que o ICMS está em conformidade com o limite legal (…) com base na decisão vinculante do Tema 986 e no julgamento do REsp nº 1.692.023/MT pelo Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento de que as perdas de energia elétrica, quando incluídas nas tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), integram a base de cálculo do ICMS (…) a ausência de comprovação de qualquer abalo psicológico ou material decorrente das cobranças em questão afasta a possibilidade de indenização por danos morais no presente caso (…) Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ,JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual nº 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:a) Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS. b) Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. c) Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica. ”.  

Os embargos de declaração opostos pela autora e pela ré, COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA(IDs. 89323464, 89323466 e 89323523), foram rejeitados. Os embargos de declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA, por  sua vez, foram acolhidos, nos seguintes termos (ID. 89323535):  

“(…) acolho os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA, para sanar as omissões apontadas, devendo-se o dispositivo da sentença passar a ter a seguinte redação:

“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual nº 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Excetuando-se o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação à Pobreza também previsto na supramencionada Lei;

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”.

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso de apelação (ID. 89323536), alegando que “(…) a tese do Tema 1305 não fala especificadamente do adicional de 2% no ICMS cobrado pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, mas trata de forma genérica do adicional instituído pelos Estados para financiar os Fundos de Combate à Pobreza (…) mesmo estendendo o entendimento à lei baiana, vê-se que a EC 42, no mesmo artigo “validador”, estabelece prazo máximo de vigência (…) o referido artigo 79, do ADCT, que trata especificamente do Fundo de Combate à Pobreza no âmbito federal, dispõe o prazo de vigência até o ano de 2010. ”.

Sustenta que “(…) ainda assim, independentemente dessa janela temporal, a Constituição da República é enfática ao permitir que o Fundo instituição pelos Estados e Distrito Federal poderá ser financiado por meio de um adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos, conforme ADCT da CF (…) O constituinte atribui fundamental importância ao requisito de o serviço ser supérfluo que repete no parágrafo seguinte, ao tratar de adicional no ISS (...) não se pode enquadrar o serviço de fornecimento de energia elétrica como supérfluo ”

Destaca que “O sistema normativo, reversamente, caracteriza a energia elétrica é caracterizada como essencial, tanto que o seu fornecimento é um serviço público, conforme inteligência do art. 21, XII, b, combinado com o art. 175, ambos da Constituição Federal (…) Portanto, a taxação de 2% adicionado à alíquota do ICMS da energia elétrica, conforme o caso em tela, é inconstitucional, uma vez que ofende a finalidade da criação do Fundo de Combate à Pobreza e contraria frontalmente o texto constitucional, pois, taxa produto/serviço essencial, ou seja, não-supérfluo.”.

Alega que “(…) o acréscimo de 2% na alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, que tem como objetivo financiar o Fundo de Combate à Pobreza, falha no seu desiderato uma vez que taxa exatamente a camada pobre da sociedade (…) o adicional de 2% na alíquota, que supostamente pretende combater a pobreza, torna o pobre ainda mais pobre (!), contrariando os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência.”.

Pontua que “(…) é injustificável a cobrança arbitrária da alíquota acima de 25%, ainda que a pretexto de aplicação de adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, de forma que a cobrança desse adicional é abusiva, merecendo a repetição (…) qualquer acréscimo à alíquota, que ultrapasse à geral, é inconstitucional, em face da essencialidade do serviço de energia elétrica, conforme decisão do STF, na ADI 7128 ”

Argumenta que “A breve e superficial defesa em relação a cobrança das parcelas de “Transmissão” e “Perdas de energia” não foi capaz de afastar a abusividade de sua cobrança, pois, conforme sustentado na peça inaugural não há obrigação que vincule o consumidor final residencial ao pagamento da tarifa de transmissão, bem como a de perdas de energia constitui bis in idem e uma transferência do risco do empreendimento para o consumidor (…) quanto à Tarifa de Transmissão, tem-se que não há nenhuma obrigação que vincule o consumidor final residencial ao pagamento da tarifa de transmissão (…) não se encontra permissão legal para eventual repasse desta parcela ao consumidor final, como ocorre com as parcelas de geração de energia e encargos, de forma que qualquer repasse constitui ilegal, vergastando o princípio da legalidade, pelo qual informa que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, nos termos do art. 5º, II, da Constituição da República.”.

Consigna que “No tocante às Perdas de Energia, verifica-se que estas não são promovidas pelo consumidor. A tarifa de distribuição engloba os custos operacionais, que já contemplam as perdas e o inadimplemento, não havendo razão de outra parcela com mesma finalidade (…) Esta parcela acaba por remunerar a ineficiência da empresa distribuidora, pois, com os custos operacionais, ela já é remunerada para combater as perdas de energia, ofendendo o princípio da eficiência e da moralidade, estipulados no artigo 37, caput, da Carta Magna. Mais evidente ainda fica o vilipêndio aos mencionados princípios, quando se verifica que a parcela “Perdas de energia” compensa as perdas técnicas, como por exemplo os danos de equipamentos como transformadores, transferindo, abusivamente, o risco da atividade para o consumidor.”.

Destaca que “(…) se via ainda mais empobrecida pela tarifação demasiada das faturas de energia elétrica, lhe tolhendo a oportunidade de se alimentar melhor, agradar sua família, passear, ter um pouco mais de lazer, enfim, de adquirir um pouco mais de dignidade perante a sociedade, sua família e ela própria (…) A usura das Recorridas significou um desrespeito aos direitos da Apelante, direitos de ordem constitucional, civil e consumerista, conforme sobejamente demonstrado, se perdurando continuamente por anos e anos (…) tendo em vista esse grave golpe em sua dignidade e em seus direitos, a parte Apelante faz jus à compensação financeira, que ora se requer.”.

Por fim, requer o recebimento do apelo com a  “reforma a decisão recorrida para, declarando a abusividade das cobranças de alíquota de ICMS superior a 25% e das parcelas “Transmissão” e “Perdas de energia”, condenar as Requeridas a: 1- Restituir os valores indevidamente recolhidos pela aplicação da alíquota do ICMS nas faturas de energia elétrica superior à alíquota geral, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros moratórios; 2- Restituir em dobro os valores pagos com o título de transferência e perdas de energia indevidamente pagas nos 10 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de juros de mora e atualização monetária. 3- Indenizar a parte Recorrente por danos morais efetivamente sofridos no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais); 4- Honorários sucumbenciais no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou em valor arbitrado por equidade, caso o valor da condenação seja irrisório.”.

A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA), por sua vez, alega em seu apelo (ID. 89323537), preliminarmente, sua ilegitimidade passiva tendo em vista que “(…) a atuação da Concessionária como arrecadadora de tributos e cumpridora dos atos normativos aplicáveis ao setor de energia elétrica decorrem do cumprimento do que é determinado em lei estadual e a lei federal (…) a pretensão autoral somente poderia ser dirigida ao ente competente para instituir e cobrar o tributo em questão, sujeito ativo da relação tributária, e à Agência Reguladora, responsável por estabelecer a tarifas de energia elétrica. Dessa forma, ausente a legitimidade da Apelante para permanecer no polo passivo, já que apenas cumpre com o determinado na legislação do Estado da Bahia e da legislação Federal.”.

Sustenta que “(…) o fato de a Concessionária emitir as faturas de energia elétrica com a discriminação dos valores que estão sendo cobrados naquele ciclo de leitura, incluindo o valor de ICMS, não a torna legítima, posto que a Neoenergia COELBA somente a faz por IMPOSIÇÃO LEGAL, sob pena de se sujeitar a autuação pelo não recolhimento do aludido imposto. Ademais, os valores de ICMS arrecadados não compõe o patrimônio da Neoenergia COELBA, posto que a Distribuidora apenas arrecada e repassa o montante ao Estado da Bahia. No mesmo sentido, não há nenhum fundamento que justifique a permanência da Concessionária no tocante a alíquota do ICMS cobrada na fatura de energia elétrica, posto que esta é definida UNICAMENTE pelo Estado da Bahia por meio de legislação estadual (…) por não possuir a Neoenergia COELBA competência para legislar sobre a incidência ou não do ICMS, ou de qualquer tributo, é somente perante o Estado da Bahia que devem ser formulados os pedidos que envolvam a eventual modificação na forma de cobrança e restituição de ICMS ”.

Afirma que “No tocante às tarifas que compõem as faturas de energia elétricas, a Neoenergia COELBA não também não possui legitimidade passiva para participar dos processos que envolvam tais discussões. Isto porque, a cobrança da TUSD e TUST, perdas de energia e demais encargos setoriais que compõem a tarifa de energia elétrica, é definida e regulamentada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, cenário em que a relação jurídica é formada pelo somente entre o consumidor e a ANEEL (…) a Constituição Federal previu a competência privativa da União Federal em matéria de energia elétrica, sendo esta única competente para explorar e legislar, diretamente ou por regime de concessão, permissão ou autorização dos serviços de energia elétrica (…) e o processo de revisão tarifária também é de competência da ANEEL  (…) acerca das tarifas questionadas, denominadas de Encargo de Uso do Sistema de Transmissão ou Encargo de Uso de Sistema de Distribuição, que seu cálculo parte de valores de base fixados ou aprovados pela Agência Reguladora (a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD)”.

Consigna que “(…) fica evidente que as tarifas relacionadas aos sistemas de distribuição e transmissão, perdas de energia e os demais encargos setoriais estão regularmente previstas e regulamentadas pelo Agência Reguladora (…) a distribuidora de energia elétrica, por não possuir nenhuma ingerência sobre tais rubricas, não poderia fazer parte da relação jurídico estabelecida apenas entre a ANEEL e o consumidor (…) resta comprovada a ilegitimidade da Concessionária para compor o polo passivo da presente demanda, consoante argumentos trazidos nestas razões recursais, bem como a legislação citada, motivo pelo qual, deve ser reconhecida a completa ilegitimidade da Neoenergia COELBA para figurar no polo passivo, com a consequente extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.”.

Argumenta que “(…) todos os pleitos do Recorrido que foram acolhidos pelo Juízo a quo estão diretamente ligados à ausência de competência da Concessionária para instituir tributos, tarifas, encargos e perdas de energia, não sendo, então, a hipótese de aplicação do artigo 86 do Código de Processo Civil, posto que a Concessionária é parte ilegítima (…) cumpre salientar que em todo período desde a edição da Lei nº. 7.014/96, a alíquota do ICMS aplicada para as operações de energia elétrica estava no patamar de 25% e, em cumprimento da Lei nº 7.988/2001, passou-se a cobrar o ICMS pela alíquota de 27%, em razão da instituição do Fundo de Combate à Pobreza pela Emenda Constitucional n. 31/00, sendo prevista a possibilidade de instituição adicional sobre o ICMS pelos Estados, a ser utilizado para atender a finalidade específica.”.

Sustenta que “No tocante ao adicional de pobreza, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o seu entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 592152 com repercussão geral (Tema 1.305), no sentido de que os adicionais de ICMS instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional nº 42/2003. ”

Pontua que “(…) atualmente a alíquota interna geral do Estado da Bahia está fixada em 20,5%, em razão da vigência da Lei nº 14.629/2023, publicada em 09/11/2023, que promoveu a alteração na legislação estadual nº 7.014/1996, notadamente no art. 15, I, da referida legislação (…) com o advento da alteração legislativa, a Recorrente alterou o seu sistema comercial interno para que todas as instalações com vínculo contratual junto a Concessionária tivessem o percentual da alíquota do imposto alterado para o determinado em lei. ”.

No mérito, aduz que “(…) conforme se verifica nos fundamentos da sentença, os valores supostamente devidos foram calculados sob uma alíquota de ICMS no patamar de 27% (25% de alíquota, acrescido de 2% decorrente do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza). Contudo, relativamente ao período de julho de 2022 a dezembro de 2022, tal não era a alíquota vigente nas operações incidentes sobre energia elétrica no Estado da Bahia (…) o Estado da Bahia publicou o Decreto n° 21.494/2022 (publicação em 05/07/2022, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022), determinando que ficavam tributadas, pela alíquota prevista no inciso I do art. 15 da Lei n° 7.014/1996 (alíquota das operações em geral), as operações com energia elétrica (…) o Estado da Bahia publicou o Decreto n° 21.796/2022 (publicado em 24/12/2022, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2023), expressamente revogando o disposto no art. 1ª do Decreto n° 21.494/2022 e determinando, entre outras ações, a restauração, até 31/12/2023, das alíquotas incidentes nas operações com energia elétrica aos patamares anteriores à edição do Decreto n° 21.494/2022”.

Sustenta que “(…) a partir de 01 de janeiro de 2023, as alíquotas de ICMS incidentes sobre energia elétrica retornaram ao patamar anterior ao do Decreto n° 21.494/2022, qual seja, de 27% (vinte e sete por cento). Ato contínuo, com a produção dos efeitos da decisão proferida na ADI 7128, em 01 de janeiro de 2024, a alíquota de ICMS passou a equivaler à geral para as operações de energia elétrica, a qual foi fixada no patamar de 20,5% (vinte e meio por cento), conforme alteração promovida pela Lei n° 14.629/2023, na Lei n° 7.014/1996  (…) a conclusão lógica a ser alcançada é de que, no período de 23/06/2022 até 31/12/2022, a alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica era de 18% e durante o ano de 2024, passou-se a ser 20,5%. Dessa forma, caso não seja acolhido o pedido de ausência de sucumbência, seja reconhecida a sucumbência mínima da Neoenergia COELBA, apenas em relação a parte do pedido.”.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso a fim de que “a) Seja reformada a sentença, reconhecendo-se a ilegitimidade passiva da Concessionária de Energia Elétrica para figurar no polo passivo da demanda, extinguindo, por consequência, a ação se resolução do mérito, nos moldes do art. 485, VI, do CPC; b) Em consequência do acolhimento do pedido “a”, seja afastada a condenação da Neoenergia COELBA ao pagamento de custas de honorários advocatícios; c) Alternativamente, seja determinada a redução do percentual custas e honorários advocatícios, em razão da sucumbência mínima.”.

A parte ré, COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA), apresentou contrarrazões ao recurso interposto pela autora no ID. 89323542, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, requer o improvimento do recurso.

A parte autora e o réu, ESTADO DA BAHIA, não apresentaram contrarrazões, apesar de devidamente intimados, conforme ato ordinatório constante no ID. 89323546.

Autos encaminhados a esta Corte e distribuídos a esta Câmara Cível, cabendo-me a relatoria.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, para inclusão em pauta, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do inciso I do art. 937, do CPC c/c inciso I do art. 187 do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA

RELATOR

R06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, estando a autora dispensada do recolhimento do preparo, já que beneficiária da gratuidade da justiça, deferida na origem, em despacho de ID. 89323157. A ré, por sua vez, comprovou o recolhimento das custas no ID. 89323539.  

Conforme relatado, tratam-se de recursos de apelações cíveis simultâneas interpostas contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié/BA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária e Repetição do Indébito com Devolução em Dobro ajuizada por ZAMORINHA SANTOS NOVAES em face de ESTADO DA BAHIA e COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA.  

Inicialmente, impõe-se a análise da preliminar recursal e contrarrecursal de ilegitimidade passiva arguida pela parte ré, COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA.  

A preliminar não merece acolhimento. 

Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado o entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, pois apenas arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” (AgRg no REsp nº 1.342.572/SP), a hipótese dos autos não se amolda integralmente à tese firmada.  

Com efeito, observa-se que a parte autora não limita sua pretensão à discussão acerca da incidência do ICMS, mas também fórmula pedidos relacionados à restituição de valores supostamente pagos a maior em razão da aplicação de alíquotas superiores às legalmente previstas, bem como questiona cobranças atinentes às parcelas de transmissão e perdas de energia elétrica, além de pleitear indenização por danos morais.

Assim, o objeto da demanda transcende o debate tributário, abrangendo aspectos diretamente vinculados à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica. Tais parcelas constituem componentes indissociáveis do processo de fornecimento, que compreende as etapas de geração, transmissão e distribuição.

Dessa forma, não há como afastar a legitimidade da concessionária para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que é a responsável direta pela execução do serviço, pela emissão das faturas e pela cobrança das tarifas questionadas, ainda que repasse os valores contratados ao ente tributante.

Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO FEITO DE ORIGEM NOS TERMOS DO TEMA 986, DO STJ . PRETENSÃO DO AGRAVANTE DE RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA REQUERIDA. CABIMENTO. SOBRESTAMENTO NÃO IMPEDE A ANÁLISE DE MEDIDAS URGENTES E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. ART . 314 E 982, § 2º, CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. PRETENSÃO AUTORAL NÃO ENVOLVE APENAS COBRANÇA DE ICMS, MAS TAMBÉM COBRANÇA REFERENTE À TRANSMISSÃO E PERDAS DE ENERGIA. PRECEDENTES TJBA. RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. LEGITIMIDADE RECONHECIDA.

1. A análise da ilegitimidade passiva da concessionária requerida, ora Agravante, não implica em violação à determinação de sobrestamento do feito, vez que não aborda questões relacionadas ao mérito da demanda de origem .

2. Concessionária de energia elétrica que tão somente retém, recolhe e repassa o tributo ao Estado, atuando como substituta tributária. Precedentes do C. STJ .

3. O objeto da causa não corresponde apenas à cobrança de ICMS, mas também compreende a impugnação à cobrança referente a transmissão e perdas de energia, matéria esta intrinsecamente relacionada à prestação de serviço pela concessionária agravada, eis que tais parcelas incidem sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, compondo o preço final da operação, pelo que patente sua legitimidade para figurar nos autos.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecida a legitimidade passiva da concessionária.

(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80551778920238050000, Relator.: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Julgamento: 30/01/2024, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2024) (g.n.)

Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia à análise acerca da legalidade das cobranças impugnadas e da possibilidade de restituição de valores supostamente pagos a maior a título de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como da existência, ou não, de dano moral indenizável em razão dos fatos narrados.

De início, no que diz respeito aos supostos valores pagos a maior a título de ICMS em alíquota superior ao limite legal de 25%, tem-se que a alíquota incidente sobre o consumo de energia elétrica deve observar os limites estabelecidos na legislação estadual, a qual pode adotar percentuais distintos de tributação conforme o grau de essencialidade do produto ou serviço, desde que respeitados os princípios constitucionais da seletividade e da capacidade contributiva.

Assim, não havendo prova concreta de que as faturas apresentadas tenham refletido cobrança em percentual superior ao previsto na legislação de regência, não há que se falar em direito à restituição dos valores pagos.

Ressalte-se, contudo, que a devolução é admitida apenas em relação aos valores que tenham sido, comprovadamente, exigidos acima do limite legal, mediante a devida apresentação das faturas e demais documentos que demonstrem a cobrança indevida. Assim, eventual restituição deverá observar, conforme determinado na sentença, a necessária comprovação documental das faturas que contenham cobrança superior à permitida, a ser analisada em sede de cumprimento de sentença, se for o caso.

No que se refere ao adicional de 2% incidente sobre o ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, cumpre destacar que sua constitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.152, submetido ao regime da repercussão geral (Tema 1.305), ocasião em que foi fixada a seguinte tese:

“O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.”

Dessa forma, a cobrança do referido adicional possui amparo constitucional e legal, não havendo que se falar em restituição dos valores recolhidos sob essa rubrica.

Cumpre ainda salientar que a classificação dos produtos segundo sua essencialidade é matéria afeta ao legislador estadual, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao legislador nessa tarefa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal).

No que se refere à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e das perdas de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, cumpre destacar que a matéria já se encontra pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Tema Repetitivo nº 986, no qual foi reconhecida a legitimidade da incidência do tributo sobre tais componentes da fatura.

Naquela oportunidade, a Corte firmou a seguinte tese representativa da controvérsia:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da Lei Complementar nº 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

No caso em exame, o juízo de origem agiu com acerto ao reconhecer que os valores relativos à TUST, à TUSD e às perdas de energia elétrica integram a cadeia de fornecimento até o consumidor final, constituindo parcelas indissociáveis do processo de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim, não há que se falar em afronta ao conceito de mercadoria tributável para fins de incidência do ICMS.

Nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, as teses firmadas em julgamento de recursos repetitivos possuem efeito vinculante e devem ser observadas de forma uniforme por todos os órgãos do Poder Judiciário, salvo demonstração de circunstâncias fáticas ou jurídicas excepcionais — o que não se verifica na hipótese dos autos.

Dessa forma, mostra-se irretocável a sentença recorrida ao rejeitar o pedido de exclusão da TUST, TUSD e das perdas da base de cálculo do ICMS, porquanto observou a orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 986, garantindo, assim, a coerência, uniformidade e estabilidade da jurisprudência.

Nesse sentido, eis a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA - INTERESSE DE AGIR - LEGITIMIDADE ATIVA - TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E/OU A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) - BASE CÁLCULO ICMS - TEMA 986 STJ - MODULAÇÃO. 1. Não há falar em falta de interesse de agir quando configurada a necessidade de apreciação da demanda. 2 . O contribuinte de fato também tem legitimidade ativa ad causam para a demanda relativa ao tributo indireto. 3. "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS ." 4. Referida decisão foi modulada para incidir "exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1 .163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo". A partir da publicação do acórdão todos os contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD. 5 . Verificado que a parte Autora teve a tutela antecipada deferida, há de ser observada a modulação determinada. 6. Preliminares rejeitadas e recurso parcialmente provido.(TJ-MG - Apelação Cível: 51123610420168130024 1 .0000.16.089431-7/002, Relator.: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 24/07/2024, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2024)(g.n.)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS . TARIFAS TUST E TUSD. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. I . Caso em exame 1. Ação ajuizada contra o Estado de São Paulo com a finalidade de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e a restituição de valores pagos a título de ICMS sobre TUST, TUSD e outros encargos. 2. Sentença de procedência dos pedidos iniciais e negativa de provimento ao recurso voluntário do réu e ao reexame necessário . 3. Encaminhamento dos autos para juízo de conformidade em razão do julgamento do Tema nº 986 do STJ. II. Questão em discussão 4 . Discute-se a possibilidade de exclusão das tarifas TUST, TUSD e outros encargos da base de cálculo do ICMS. III. Razões de decidir 5. O STJ firmou entendimento de que as tarifas TUST e TUSD e os encargos setoriais referentes a essas operações integram a base de cálculo do ICMS, com modulação de efeitos para conservar a eficácia das tutelas provisórias concedidas antes de 27/03/2017. 6. Modulação não aplicável ao caso concreto. IV. Dispositivo 7 . Retratação devida. Juízo de conformidade realizado.(TJ-SP - Apelação Cível: 10260090720168260071 Bauru, Relator.: Jayme de Oliveira, Data de Julgamento: 11/12/2024, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/12/2024) (g.n.)

No que se refere ao pedido de indenização por danos morais, cumpre destacar que é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que tal reparação tem por escopo compensar o abalo decorrente de condutas que violem direitos da personalidade, como a honra, a imagem, a dignidade, a integridade psíquica e emocional, gerando sofrimento, humilhação, constrangimento ou vexame que ultrapassem os meros aborrecimentos da vida cotidiana.

Entretanto, no caso concreto, não se extraem dos autos elementos capazes de demonstrar que a conduta da parte apelada tenha atingido a esfera íntima ou moral da parte autora, de modo a caracterizar dano extrapatrimonial indenizável.

A suposta irregularidade invocada, consistente em eventual cobrança de alíquotas superiores às legalmente permitidas, não foi comprovada. Ainda que o fosse, tal fato, por si só, não ensejaria dano moral, configurando, quando muito, dissabor de ordem patrimonial, reparável mediante simples devolução dos valores eventualmente pagos a maior, se reconhecida a cobrança indevida.

Cumpre destacar que a ocorrência de falha na prestação de serviço ou cobrança indevida não implica automaticamente dano moral, sendo indispensável a demonstração de efetivo prejuízo à dignidade ou à esfera subjetiva do consumidor.

Inexistindo prova de abalo psicológico relevante ou de afronta à dignidade da parte autora, não há fundamento jurídico para a condenação em indenização por danos morais, razão pela qual correta a sentença ao afastar tal pretensão.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos de Apelação Cível, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Diante do improvimento, os honorários advocatícios devem ser majorados para atingir o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do CPC, mantida a distribuição realizada em primeiro grau.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA

Relator

R06