PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS n. 8134883-55.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES/APELADOS: BRF S.A. e outros (13) |
| Advogado(s): MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA, FELIPE CARREIRA BARBOSA, CINTIA YOSHIE MUTO |
| APELANTE/APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
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Submete-se ao exame desta Corte a pretensão das embargantes de ver reconhecida a insubsistência dos créditos tributários de ICMS constituídos contra si através do Auto de Infração nº 279459.0005/21-2 e exigidos na Execução Fiscal nº 8040837-74.2022.8.05.0001.
Presentes as condições de admissibilidade dos recursos, deles conheço e passo a explicitar o meu embasamento.
Imperiosa é análise prioritária da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelos embargantes.
PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Suscita a parte embargante, preliminarmente, a nulidade da CDA em que se fundamenta a execução embargada, em razão da inclusão de sócios da pessoa jurídica, à falta de sua participação no processo administrativo que dera ensejo à constituição da dívida e da comprovação de que devem ser pessoalmente responsabilizados por eventuais débitos tributários da empresa.
Contudo, razão não lhe assiste.
Em hipóteses tais, em que os sócios apenas constam na CDA como corresponsáveis, é deles o ônus de comprovar não terem incorrido nas hipóteses do artigo 135 do CTN, não bastando, para tanto, defesa genérica, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2. Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, ‘se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’’. 3. ‘O sujeito passivo, acusado ou interessado’ (art. 203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa. 4. Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5. Recurso especial provido.” (Grifei).
(STJ – REsp: 1604672 ES 2016/0006788-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017)
Com tais razões, rejeito a preliminar.
MÉRITO.
No mérito, cinge-se a controvérsia à verificação da possibilidade de creditamento do ICMS recolhido em relação à energia elétrica consumida na realização das atividades preponderantes da BRF S.A., no estabelecimento autuado, consubstanciadas na utilização de sistemas de climatização para manutenção dos produtos alimentícios por ela comercializados.
O tributo que é objeto da execução embargada foi constituído através de Auto de Infração no qual o Fisco constatou o recolhimento a menor do ICMS, em razão de aproveitamento indevido de créditos tributários na aquisição de energia elétrica consumida em áreas produtivas do estabelecimento autuado, com fundamento no artigo 33, inciso II, alínea “b”, da LC 87/96, no artigo 29, §1º, inciso III, alínea “a”, item 2, da Lei Estadual 7.014/96 e no artigo 309, inciso IV, alínea ‘b’, do RICMS/BA.
Para o deslinde da matéria, portanto, é necessário definir a pertinência do creditamento pretendido pela contribuinte, pela aquisição e utilização de energia elétrica em suas atividades.
O ICMS é espécie de tributo devido aos Estados e ao Distrito Federal, em razão da efetiva circulação de mercadorias e de alguns serviços, com fundamento no artigo 155, II, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/1996, que dispõe sobre o imposto em referência, estabeleceu hipóteses em que é possível realizar a compensação, na forma dos artigos 19 e 20, da energia elétrica utilizada no estabelecimento, conforme previsão do artigo 33, II, in verbis:
“Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
(…)
Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e
d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses;”
Em respeito à outorga constitucional de competência para a instituição do ICMS, foi editada, no âmbito do Estado da Bahia, a Lei Estadual nº 7.014/1996, que disciplinou o referido tributo pelo ente federativo e estabeleceu, no artigo 29, §1º, inciso III, alínea “a”, a respeito da sistemática do creditamento do imposto sobre a energia elétrica, o seguinte:
“Art. 29. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação, inclusive quando iniciados ou prestados no exterior.
§ 1º O uso do crédito fiscal ocorrerá:
III – tratando-se de entrada de energia elétrica no estabelecimento:
a) a partir de 1º novembro de 1996:
1 – quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
2 – quando consumida no processo de industrialização;
3 – quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação de serviço destinada ao exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;”
Já o Regulamento do ICMS do Estado da Bahia (RICMS/BA), no artigo 309, inciso IV, assim dispõe:
“Art. 309. Constitui crédito fiscal de cada estabelecimento, para compensação com o tributo devido em operações ou prestações subsequentes e para fins de apuração do imposto a recolher, salvo disposição em contrário:
IV – o valor do imposto cobrado, relativo às aquisições de energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento:
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
c) comercial, na proporção das operações de saída ou prestações de serviço destinadas ao exterior sobre as saídas ou prestações totais;”
Fixadas tais premissas, impõe-se verificar a natureza das atividades desenvolvidas no estabelecimento autuado, a fim de aferir se a energia elétrica nela consumida é utilizada em processo industrial da atividade econômica da empresa.
Nesse particular, tem-se que a embargante está inscrita no CADICMS sob o código 4639701 de atividade econômica principal, correspondente ao “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral”, o que é sugestivo da ausência de atividade industrial naquela unidade autuada.
Não obstante as conclusões adotadas pelo Il. Perito, no Laudo de ID 58379890, no sentido de que a utilização de sistemas de climatização para manutenção dos produtos alimentícios é imprescindível à empresa embargante, de modo que a energia elétrica constitui insumo indispensável à sua atividade, entendo que, à semelhança do que concluiu o magistrado precedente, não há como se equiparar tais eventos como sendo um processo industrial.
A título exemplificativo, o próprio Código Tributário Nacional, no parágrafo único do artigo 46, ao dispor sobre o imposto sobre produtos industrializados, estabelece que “considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo”, situação em que não se enquadra a mera conservação, em câmara fria, de mercadorias destinadas à comercialização, como ocorre no estabelecimento autuado.
No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça inviabiliza o creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada no estabelecimento, quando neste não são praticados atos inerentes a processos de industrialização.
Confira-se o precedente:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 156, 370 E 464 DO CPC/15. SÚMULA N. 282/STF. ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS, REALIZADAS POR ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. CREDITAMENTO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NA REALIZAÇÃO DE TAIS ATIVIDADES, NÃO CABIMENTO. DECADÊNCIA. NÃO RECONHECIDA PELA CORTE A QUO. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA N. 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. (…) III – (…) Esta Corte firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual as atividades de panificação e congelamento de alimentos, realizadas por estabelecimento comercial, não se caracterizam como processo de industrialização, razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em relação à energia elétrica consumida na realização de tais atividades. (…) VII – Agravo Interno improvido.” (Grifei).
(STJ – AgInt no REsp: 2010615 SP 2021/0381067-4, Relator: REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 05/12/2022, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2022)
Com a mesma linha intelectiva, esta Corte tem respaldado, em casos análogos, também da BRF S.A., a conclusão adotada na sentença ora apelada:
“APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. CREDITAMENTO INDEVIDO. AUTO DE INFRAÇÃO. INCONSISTÊNCIAS APONTADAS EM LAUDO PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. Não merece reparo o capítulo da sentença que manteve a cobrança da ‘infração 01’ do AI, por reconhecer que a energia elétrica consumida não seria utilizada em processo industrial da atividade econômica da empresa. Caso em que o fato do laudo pericial referir que 94,4% da energia elétrica consumida se destinaria à fábrica, por si só, não justifica a conclusão de que se trata de estabelecimento equiparado a industrial, a justificar o direito a creditamento de ICMS sobre a aquisição do insumo. Auto de Infração impugnado que aponta que a BRF S/A teria recolhido ICMS a menor em razão da utilização indevida de benefício de redução da base de cálculo com a aplicação de alíquota diversa da prevista em lei para as saídas de mercadorias regularmente escrituradas, tendo deixado de proceder à retenção do imposto e o recolhimento, por substituição tributária, nas operações internas e nas vendas para contribuintes localizados no Estado da Bahia. Perícia técnica que reconheceu a existência de inconsistências na autuação fiscal, como, por exemplo, a menção a algumas notas fiscais sem referência correspondente no processo administrativo fiscal, o que demonstra a fragilidade da fiscalização retirando a presunção de certeza do ato administrativo. Sentença mantida. Apelações improvidas.” (Grifei).
(TJBA – APL: 03021200320158050001, Relatora: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. É ÔNUS DO SÓCIO A COMPROVAÇÃO DE QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO. MERO RESFRIAMENTO DA MERCADORIA JÁ INDUSTRIALIZADA. USO INDEVIDO DO CRÉDITO FISCAL DE ICMS RELATIVO À AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. OBRIGAÇÃO DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS. NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVA ISENÇÃO DO DESTINATÁRIO. DEVER DO CONTRIBUINTE DE VERIFICAR A SITUAÇÃO E REGULARIDADE CADASTRAL DOS BENEFICIÁRIOS DE ALÍQUOTAS REDUZIDAS. OMISSÕES DE ENTRADAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS APURADAS PELO FISCO. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO EMBARGANTE. ART. 373, II, CPC. MULTA FIXADA EM 60% E 70% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” (Grifei).
(TJBA – APL: 03118824320158050001, Relator: ANTÔNIO ADONIAS AGUIAR BASTOS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2024)
Dessa forma, tendo em vista que as atividades realizadas no estabelecimento autuado não caracterizam processo de industrialização, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em relação à energia elétrica nele consumida, de modo que afigura-se correta a autuação levada a efeito pelo Fisco Estadual, razão pela qual, impositiva é a manutenção da sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal.
Todavia, no que diz respeito à fixação dos honorários sucumbenciais, entendo assistir razão à irresignação do Estado da Bahia.
A sentença, neste aspecto, ao fixar a verba honorária devida pela parte sucumbente, impôs, como base de cálculo, “o crédito tributário mantido, com exclusão da verba honorária da CDA, evitando-se bis in idem”.
Em verdade, não há coincidência ou imposição de pagamento repetido em proveito da Procuradoria do Estado, pois os honorários incluídos na Certidão de Dívida Ativa e aqueles relativos ao insucesso no processo têm como fundamento situações distintas: os primeiros, previstos em Lei Estadual (Lei Complementar Estadual nº 43/2017), dizem respeito à cobrança administrativa do tributo pelo Fisco, enquanto a verba sucumbencial arbitrada em âmbito judicial cuida de remunerar o trabalho realizado pelo representante da parte vencedora na ação.
Com tais razões, impõe-se a reforma parcial da sentença, apenas para consignar a incidência de honorários sucumbenciais sobre o valor total da causa, sem o decote da “verba honorária da CDA” proposto pelo magistrado precedente.
Nestes termos, REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE EMBARGANTE E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA