PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8033419-83.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A. - EMBASA |
| Advogada: LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES (OAB: BA 31.082-A) |
| AGRAVADO: DANIEL LUÍS FLORÊNCIO PIMENTEL |
| Advogado: MARINALDO REIS DOS SANTOS (OAB: BA 54.166-A) |
O cerne da questão recursal limita-se em verificar se estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, na forma do art. 300, do Código de Processo Civil.
Conforme extrai-se dos autos, o agravado foi aprovado no concurso público da Embasa (Edital 01/2022), para o cargo de operador de processos de água e esgoto, obtendo a 33° lugar, na lista de ampla concorrência, e 12ª colocação na cota de pessoas pretas ou pardas (PPP), para lotação em Candeias, quando o edital previa nove vagas para ampla concorrência e seis para a cota de PPP, para a aludida localidade.
Considerando que o recorrido foi classificado fora do número de vagas previstas no edital, estando, portanto, no cadastro de reserva, a análise da situação deve levar em conta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI, em regime de repercussão geral (Tema 784), que estabeleceu a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
Assim, conforme o entendimento do STF, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo nas hipóteses excepcionais ali mencionadas, dentre elas a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
Ocorre que, no caso em tela, os documentos apresentados pelo agravado não são suficientes para a demonstração, de forma inequívoca, da alegada preterição, pois trata-se de contratações com prazo e objetos específicos.
O contrato nº 460021142, firmado com a empresa Tubonews Construção e Montagem LTDA., mencionado pelo agravado nos autos originários, não possui previsão específica de contratação de Operador de Processo de Água e de Esgoto para a região onde o recorrido foi aprovado, versando sobre "manutenção de redes e ramais de água", sem especificação precisa das funções que seriam exercidas pelos contratados.
Assim, não há, por ora, provas contundentes que demonstrem, de forma cabal, a ocorrência da preterição alegada.
A análise da questão, portanto, demanda maior dilação probatória e efetivo contraditório, pois ainda que se entenda pela existência de indícios acerca de contratações temporárias no período de vigência do concurso público, necessário discutir-se, ao menos de forma apriorística, a respeito da motivação de tais contratações.
Ademais, tratando-se de desprovimento que pode gerar ônus à Administração Pública, em razão do pagamento de remuneração ao agravado, sem a comprovação inequívoca do direito, a cautela recomenda a modificação da decisão atacada.
Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte de Justiça, em situações análogas, também tem-se orientado no sentido de que a prova da preterição deve ser robusta e inequívoca, não bastando meras alegações genéricas ou documentos que não demonstrem de forma específica a contratação de terceirizados para o cargo e localidade pretendidos pelo candidato:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEFERIDA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE CAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ART. 300 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A parte Agravante sustenta estarem presentes os requisitos autorizadores para concessão da antecipação da tutela pleiteada. Assevera ter direito a nomeação ao cargo de Auxiliar de Professor, vez que figura na posição de n. 95 (lista geral) de aprovados no concurso realizado pela Prefeitura de Maiquinique/BA (edital de concurso público para seleção de pessoal de n. 001, de 22 de janeiro de 2016), com prazo de validade de 2 anos, prorrogável por mais dois anos. 2. Da detida análise dos autos, constata-se que o magistrado primevo agiu com acerto quando reconheceu pela impossibilidade de deferimento de tutela provisória contra a Fazenda Pública nos casos em que gere aumento de despesas ao ente público, a fim de evitar surpresa e comprometimento do orçamento do ente. 3. Insta salientar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. Assim sendo, prima facie, não se vislumbram presentes os requisitos insculpidos no art. 300 do CPC. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8023424-17.2023 .8.05.0000, em que figuram como apelante ZORAIDE ALMEIDA SILVA BOY e como apelada MUNICIPIO DE MAIQUINIQUE. ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80234241720238050000, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL E SÉRIES INICIAIS. MUNICÍPIO DE DOM BASÍLIO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRTAÇÃO TEMPORÁRIA ILEGAL . AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. INOBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS DO RE 837.311/PI NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJBA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO CARACTERIZA, POR SI SÓ, ATO ILEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA . SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8000345-11.2018.8.05 .0153, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE DOM BASILIO e como apelada ELIANE DOS SANTOS SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Sala de Sessões, em de de 2020. Presidente Roberto Maynard Frank Relator Procurador (a) de Justiça (TJ-BA - Apelação: 80003451120188050153, Relator.: ROBERTO MAYNARD FRANK, Data de Julgamento: 13/11/2018, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/02/2021).
Outrossim, não se pode olvidar que a Administração pública possui autorização constitucional para contratar serviços terceirizados, por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como a Embasa, na qualidade de concessionária de serviço público, pode contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades complementares, nos termos do art. 25, § 1º, da Lei n. 8.987/1995.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a mera contratação de terceirizados não caracteriza, por si só, preterição na convocação e nomeação de candidatos aprovados em concurso público, consoante se depreende do julgado abaixo transcrito:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CADASTRO DE RESERVA . MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro de procedimento ou de juízo na prolação do acórdão recorrido. Na hipótese, embora tenham os recorrentes sinalizado a existência de error in judicando, por falta de exame da argumentação veiculada pela inicial, a alegação não prospera. Em primeiro lugar, porque o aresto combatido se apresenta, sim, adequadamente fundamentado, com exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificaram a denegação da ordem . Em segundo lugar, se os recorrentes entendem omissa a decisão, ou o acórdão que a confirmou, deveriam ter manejado o recurso integrativo, do que não se tem notícia nos autos. Em terceiro lugar, mesmo fazendo alusão a erro de procedimento, todo o esforço argumentativo dos recorrentes busca demonstrar erro na aplicação do direito, também inocorrente na espécie. 2. A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame. Precedentes. 3. Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos. Inteligência do disposto no art . 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 65902 RJ 2021/0058038-9, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)”
Observe-se, ainda, que as decisões colacionadas pelo agravado, embora versem sobre situações aparentemente similares, não se aplicam automaticamente ao caso concreto, pois cada caso possui suas peculiaridades e conjunto probatório próprio, sendo necessária a análise individualizada dos elementos de prova trazidos em cada processo.
Saliente-se, também, que a não-concessão da tutela antecipada, nesta via, nas circunstâncias do caso, poderia gerar efeitos irreversíveis ou de difícil reversão, uma vez que, caso a pretensão seja julgada improcedente ao final, os valores recebidos pelo agravado teriam natureza alimentar, o que dificultaria sua devolução.
Neste contexto, consabido que para a concessão da tutela provisória de urgência são necessários os requisitos do art. 300, do CPC, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, dos autos não se verifica o primeiro deles, uma vez que o agravado, aprovado fora do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação e não demonstrou de forma inequívoca a alegada preterição. Por igual, não se configura o perigo de dano, pois a eventual nomeação do agravado, caso procedente a ação ao final, pode perfeitamente ocorrer com a prolação da sentença, não havendo urgência que justifique a antecipação dos efeitos da tutela.
Merece registro, ainda, que a Presidência do Tribunal de Justiça da Bahia, nos autos do processo n. 8015357-92.2025.8.05.0000, determinou a suspensão das decisões liminares concedidas em processos com causa de pedir similar ao presente, considerando os impactos financeiros negativos significativos para a agravante, decorrentes da contratação indiscriminada do cadastro de reserva.
Impende referir, ademais, à recente decisão proferida pelo Excelso Pretório, na Suspensão de Liminar 1.816/BA, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, que enfrentou exatamente a mesma questão ora debatida, restando consignado que "embora admitida a terceirização em empresas estatais, a contratação de mão-de-obra destinada à execução de funções idênticas às dos cargos oferecidos em concurso público vigente configura evasão à regra constitucional do concurso público, caracterizando preterição arbitrária e imotivada".
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que tal situação configuraria preterição apenas quando efetivamente demonstrada a identidade das funções exercidas, circunstância que demanda cognição exauriente e contraditório amplo.
No caso vertente, verifica-se que não restou suficientemente comprovada nos autos a alegada identidade funcional entre os terceirizados e os cargos do concurso, tratando-se de questão complexa que exige instrução probatória aprofundada para sua adequada elucidação, consabido que, a mera existência de contratos de terceirização não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada, consoante sedimentado na jurisprudência do Pretório Excelso.
Ademais, impende ressaltar que a tutela antecipada pretendida possui natureza nitidamente satisfativa, uma vez que a eventual nomeação dos requerentes importaria no esgotamento do próprio objeto da demanda, caracterizando hipótese de irreversibilidade vedada pelo ordenamento jurídico processual, restando pacificado na doutrina e jurisprudência, a impossibilidade de concessão de liminares que, na prática, antecipem integralmente os efeitos da tutela definitiva, especialmente quando ausentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil.
Por derradeiro, cumpre observar que o deferimento da medida antecipatória, nos termos em que concedida, viola frontalmente o princípio da segurança jurídica e da eficiência administrativa, porquanto determinaria a admissão precária de grande quantidade de candidatos sem a devida cognição sobre a regularidade das contratações terceirizadas hostilizadas, em flagrante descompasso, inclusive, com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Suspensão de Liminar 1.816/BA, comportando registro que tal decisão ainda não foi posta ao crivo do Colegiado, nem lhe foi atribuído o caráter de repercussão geral.
Por tais razões, verifica-se que a decisão hostilizada merece reforma, porquanto ausentes os pressupostos para a concessão da tutela provisória de urgência, especialmente considerando que o agravado não comprovou, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada exigida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a mera existência de contratos genéricos de terceirização, sem demonstração de que se destinam especificamente ao cargo e à localidade para os quais o agravado concorreu, não é suficiente para caracterizar a preterição que justificaria a convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.
Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para cassar a decisão impugnada, de nomeação e posse do recorrido.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, as partes ficam cientes de que a oposição de embargos de declaração com o fito de rediscutir matéria já apreciada neste voto, poderá culminar na aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator