PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AMPLIAÇÃO DO QUADRO DE CARGOS POR LEI MUNICIPAL. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidato aprovado na 28ª posição em concurso público que ofertou 02 vagas para o cargo de Auditor Fiscal do Município de Camaçari. O apelante sustenta ter direito à nomeação em razão da ampliação do número de cargos prevista em lei municipal e da suposta existência de contratações precárias para funções análogas. A sentença de primeiro grau denegou a segurança por ausência de direito líquido e certo, decisão contra a qual se insurge o recorrente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(I) verificar se o recurso atende ao princípio da dialeticidade recursal;

(II) definir se a ampliação do quadro de cargos por lei municipal gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital; e

(III) estabelecer se a suposta existência de contratações precárias para funções análogas ao cargo disputado caracteriza preterição indevida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada, pois as razões de apelação impugnam os fundamentos da sentença, ainda que sob prisma diverso, atendendo ao disposto no art. 1.010, II e III, do CPC.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais estabelecidas pelo STF no Tema 784 da repercussão geral, como a preterição arbitrária e imotivada.

A mera ampliação do número de cargos por lei municipal não gera, por si só, o direito subjetivo à nomeação dos candidatos excedentes, pois a nomeação decorre de ato discricionário da Administração Pública, vinculado à conveniência, oportunidade e disponibilidade orçamentária.

A contratação de servidores terceirizados ou comissionados, quando realizada dentro dos limites legais, não caracteriza preterição indevida, especialmente quando não há comprovação de que tais contratações envolvem o exercício das atribuições privativas do cargo disputado.

O rito do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não bastando alegações genéricas sobre necessidade de preenchimento de cargos ou a suposta burla ao concurso público.

A jurisprudência consolidada do STF e do STJ reforça que a abertura de novas vagas ou a realização de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas originalmente previstas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Preliminar rejeitada. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O princípio da dialeticidade recursal exige que as razões do recurso impugnem os fundamentos da decisão recorrida, o que se verifica quando há argumentação jurídica e fática voltada à sua desconstituição.

A ampliação do número de cargos por lei municipal não gera direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no edital.

A contratação de servidores terceirizados ou comissionados, desde que realizada dentro dos limites legais, não caracteriza preterição indevida de candidatos aprovados em concurso público.

A mera expectativa de direito à nomeação não se converte em direito subjetivo sem a comprovação inequívoca da necessidade de preenchimento do cargo e da preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e V; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 837.311 (Tema 784 da Repercussão Geral), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015.

STJ, RMS 54070/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 27.08.2019. 

TJ-BA, APL 05564523320158050001, Rel. José Cícero Landin Neto, Terceira Câmara Cível, j. 19.02.2018.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 0500716-42.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante OLIVIO SANTOS SILVA e como apelado o MUNICIPIO DE CAMACARI.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia em REJEITAR A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE, e no mérito, NEGAR PROVIUMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora. 

Sala das Sessões,             de                            de 2025.

Presidente

Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Improvido. Unânime.

Salvador, 9 de Setembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta por OLÍVIO SANTOS SILVA contra sentença (ID. 56526676) proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, que decidiu:

Embora este Juízo contemple o que dispõe a Lei Municipal n. 1.279/13, concernente ao quantitativo de vagas para cada cargo desta municipalidade, adota-se o entendimento de que se faz necessário que o candidato demonstre cabalmente a preterição por meio de contratações precárias no quantitativo exato da sua classificação e para o mesmo cargo que tenha prestado o concurso público.

Em razão das circunstâncias acima expostas, ausência de direito líquido e certo, DENEGO A SEGURANÇA articulada pelo impetrante OLÍVIO SANTOS SILVA, 28º (vigésimo oitavo) classificado no certame público e, em consequência, declaro a extinção da presente Ação Mandamental, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

CONDENO o impetrante ao pagamento das custas processuais.

Intime-se o representante legal do Município de Camaçari para conhecimento dos termos da presente sentença, e demais intimações na forma da lei.

Em suas razões recursais (ID.56526679), o apelante sustenta que houve preterição de sua nomeação para o cargo de Auditor Fiscal do Município de Camaçari, uma vez que a legislação municipal teria ampliado o número de cargos vagos para 49, demonstrando a necessidade de contratação de novos servidores. Alega, ainda, que a municipalidade mantém na função servidores comissionados e terceirizados, o que caracteriza burla ao concurso público.

Ao final, requer a reforma da sentença e a concessão da segurança para que seja nomeado e empossado no cargo de Auditor Fiscal.

O Município de Camaçari apresentou contrarrazões, arguindo, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso por ausência de dialeticidade, ao argumento de que o apelante não impugnou de forma específica os fundamentos da sentença recorrida. 

No mérito, pugna pela manutenção da decisão, sob o fundamento de que o recorrente foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital e que não há comprovação cabal de preterição na nomeação.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID. 64374724).

Vieram os autos conclusos. 

Lançado o relatório, restituo os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 931 do CPC.

Salvador/BA, 13 de março de 2025.

 Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Preliminar de Inadmissibilidade do Recurso por Ausência de Dialeticidade

O Município de Camaçari sustenta que o recurso não deve ser conhecido por ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença, em afronta ao princípio da dialeticidade recursal.

No entanto, tal alegação não merece acolhida.

O exame das razões recursais revela que o apelante impugnou os fundamentos da decisão recorrida, ainda que sob prisma diverso daquele adotado pelo magistrado de primeiro grau. O recurso apresenta argumentação jurídica e fática que busca desconstituir a decisão, o que atende ao disposto no art. 1.010, II e III, do CPC.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

Da Admissibilidade

Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso de apelação.

O apelante litiga sob o pálio da gratuidade da justiça, conforme deferido em primeiro grau.

O cerne da controvérsia reside na alegação do apelante de que teria direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Auditor Fiscal do Município de Camaçari, ao argumento de que a ampliação do quadro de servidores e a existência de contratações precárias demonstrariam a necessidade de preenchimento da vaga por candidatos aprovados no certame.

Contudo, razão não assiste ao recorrente.

O direito de acesso aos cargos públicos é assegurado pela Constituição Federal de 1988, no artigo 37, inciso II, o qual estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão. No entanto, o simples fato de o candidato ser aprovado em certame público não lhe confere, de imediato, direito subjetivo à nomeação, exceto nas hipóteses excepcionais delineadas pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

O Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 837.311, sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux, fixou tese vinculante em sede de repercussão geral (Tema 784), nos seguintes termos:

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação;

O candidato aprovado fora do número de vagas somente terá direito subjetivo à nomeação quando houver preterição por inobservância da ordem classificatória ou quando surgirem novas vagas e a Administração demonstrar, de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento do cargo;

A prova da preterição deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato, não bastando meras conjecturas sobre o número de cargos vagos ou a suposta necessidade de ampliação do quadro funcional.

Na hipótese em apreço, o apelante foi classificado na 28ª posição em concurso que ofertou apenas 02 vagas para o cargo de Auditor Fiscal do Município de Camaçari. Dessa forma, não se encontra abrangido pela primeira hipótese firmada pelo STF, uma vez que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas previstas no edital.

Alega o recorrente que teria ocorrido preterição em sua nomeação, sob o argumento de que o Município de Camaçari ampliou, por meio de lei municipal, o quadro de auditores fiscais para 49 vagas, além de supostamente manter contratados terceirizados e comissionados exercendo atribuições correlatas ao cargo.

Todavia, tais argumentos não são suficientes para configurar a preterição. Isto porque o aumento do número de cargos por lei municipal não gera direito à nomeação. Ademais, a mera ampliação do número de cargos existentes na estrutura administrativa não implica, por si só, na obrigação de nomeação de candidatos aprovados em certame anterior. A criação de novos cargos é uma faculdade da Administração Pública, sujeita aos critérios de conveniência e oportunidade do gestor público, observando-se a necessidade do serviço, a viabilidade orçamentária e a política de pessoal do ente federado.

No caso, o aumento do quantitativo de auditores fiscais decorreu da Lei Municipal nº 1.279/2013, que ampliou o quadro de cargos vagos de 25 para 49. No entanto, essa ampliação não pode ser interpretada como uma obrigação automática de nomeação dos candidatos remanescentes do concurso público anterior.

Conforme reiteradamente decidido pelo STF, a expectativa de direito à nomeação só se converte em direito subjetivo quando a Administração, de forma clara e inequívoca, pratica atos que demonstram a necessidade de preenchimento dos cargos dentro do prazo de validade do certame, o que não restou demonstrado nos autos.

 A contratação de terceirizados e comissionados, de igual sorte, não configura preterição Outro argumento central do apelante refere-se à existência de contratações precárias para funções análogas ao cargo de Auditor Fiscal, o que, em sua ótica, configuraria preterição indevida.

Entretanto, não há comprovação nos autos de que as contratações mencionadas envolvem o desempenho das funções privativas do cargo público disputado pelo recorrente.

A terceirização de serviços na Administração Pública, quando realizada dentro dos limites legais, não se confunde com a nomeação de candidatos aprovados em concurso público. No caso em exame, a documentação juntada pelo apelante evidencia a contratação de empresa de assessoria contábil, cujas atividades não se confundem com as atribuições do cargo de Auditor Fiscal.

Enquanto a auditoria fiscal envolve o lançamento e a fiscalização de tributos municipais, a assessoria contábil é atividade de suporte técnico à Administração, voltada à organização financeira e à adequação de procedimentos internos. Assim, a mera existência de contratos administrativos para prestação de consultoria não caracteriza burla ao concurso público nem preterição indevida.

Além disso, a existência de cargos comissionados na estrutura administrativa do Município não pode ser presumida como substituição indevida das funções típicas do cargo de auditor fiscal. Os cargos comissionados destinam-se a funções de direção, chefia e assessoramento, nos termos do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal, não havendo comprovação nos autos de que tais servidores estariam desempenhando atribuições finalísticas de auditoria tributária.

 A ausência de comprovação da necessidade inequívoca de nomeação, por sua vez, não ficou inequivocamente demonstrada.

O rito do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, de forma que o impetrante deve demonstrar, de maneira incontestável, que preenche os requisitos para a obtenção da ordem judicial.

Nesse contexto, a simples alegação de que o Município de Camaçari teria necessidade de novos auditores fiscais não se mostra suficiente para conferir ao apelante o direito à nomeação. Como bem pontuado no parecer da Procuradoria de Justiça, a ausência de comprovação cabal da preterição impede o reconhecimento do direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas.

Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no juízo discricionário da Administração para determinar a nomeação de candidatos aprovados além das vagas originalmente previstas, salvo se houver violação dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, mediante prova inequívoca da preterição arbitrária, o que não ocorre no caso concreto.

Diante do exposto, resta evidente que o apelante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, possuindo mera expectativa de direito à nomeação e a ampliação do número de cargos por lei municipal não impõe o dever de nomeação dos candidatos excedentes, cabendo à Administração avaliar a necessidade e a viabilidade da nomeação dentro dos limites orçamentários. Ainda, a contratação de serviços terceirizados para assessoria contábil não se confunde com as atribuições de auditor fiscal e, portanto, não configura preterição indevida.

Portanto, não há prova pré-constituída de preterição ou de necessidade inequívoca de nomeação durante a validade do concurso, o que impede o reconhecimento do direito subjetivo do recorrente.

Dessa forma, a sentença recorrida deve ser integralmente mantida, pois decidiu em consonância com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Custas pelo impetrante. Sem honorários, por expressa disposição legal.  

É como voto.

Salvador/BA,             de             de 2025.

 Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib 

Relatora