EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. APELANTE CONDENADO NO ARTIGO 157, § 2º, I E II, C/C ART. 71, AMBOS DO CPB, A UMA PENA DE 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO, E PAGAMENTO DE 100 (CEM) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS.

PRETENSÕES RECURSAIS: 1) ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES A EMBASAR A CONDENAÇÃO. INACOLHIMENTO. AUTORIAS E MATERIALIDADES DELITIVAS DOS CRIMES DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS E DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS, ALIADOS AO VASTO CONJUNTO PROBATÓRIO VERTIDO NOS AUTOS, PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, QUE CONVERGEM A CONDENAÇÃO NA FORMA DA SENTENÇA VERGASTADA. APELANTE QUE, NO TOCANTE AO SEGUNDO DELITO, IGUALMENTE PERCORREU TODO O ITER CRIMINIS NECESSÁRIO À SUA CONSUMAÇÃO. IMEDIATA PERSEGUIÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA A PRÁTICA DO DELITO NA MODALIDADE CONSUMADA. TEORIA DA AMOTIO. 2) COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 155 DO CPB. DESCABIMENTO. DELITOS PRATICADOS COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA A PESSOA E EM CONCURSO DE AGENTES. LIAME SUBJETIVO DEMONSTRADO. PROVA SEGURA QUANTO A CIÊNCIA E ADERÊNCIA À VONTADE DO COAUTOR. UNIDADE DE DESÍGNIOS. DIVISÃO DE TAREFAS, CABENDO AO APELANTE A FUNÇÃO DE DIRIGIR O VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DELITIVA, POSSIBILITANDO A EXECUÇÃO DO DESIDERATO CRIMINOSO E A FUGA DOS AGENTES DO CENÁRIO DOS CRIMES. 3) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. ACOLHIMENTO. INOBSTANTE O RECORRENTE TENHA NEGADO A AUTORIA NA FASE INSTRUTÓRIA, A SUA CONFISSÃO NA FASE EXTRAJUDICIAL CONTRIBUIU PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, COMO DECLINADO NO ÉDITO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 545 DO STJ. 4) EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CPB. POSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO APREENDIDA E SUBMETIDA A PERÍCIA, CONCLUINDO OS EXPERTS (EVENTO Nº. 38086341) QUE O ARTEFATO SE ENCONTRAVA DESMUNICIADO NO MOMENTO DO CRIME (PRISÃO EM FLAGRANTE). EMPREGO DE ARMA DE FOGO QUE, NO PRESENTE CASO, CARACTERIZA APENAS A ELEMENTAR DA GRAVE AMEAÇA, CONSOANTE ENTENDIMENTO DO STJ. CIRCUNSTÂNCIA ADJETIVADORA AFASTADA. 5) DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO QUE NÃO ALTERARÁ O QUANTUM FINAL DE PENA. SANÇÕES-BASES FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL (QUATRO ANOS), INCIDINDO NA HIPÓTESE O VERBETE SUMULAR 231 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 2º, II, DO CODEX PENAL (CONCURSO DE PESSOAS), RECONHECIDA E MANTIDA NESTA INSTÂNCIA. EXASPERAÇÃO MÍNIMA DE 1/3 (UM TERÇO) NA TERCEIRA FASE DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO. CONTINUIDADE DELITIVA (CRIMES DA MESMA ESPÉCIE, COMETIDOS NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO). MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU (1/6), CONSIDERANDO A PRÁTICA DE DOIS DELITOS. PENA DEFINITIVA QUE PERMANECERÁ ESTABELECIDA EM 06 (SEIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA NO REGIME INICIAL SEMIABERTO, E PAGAMENTO DE 100 (CEM) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. SENTENÇA MANTIDA EM SEUS DEMAIS TERMOS CONDENATÓRIOS.

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de APELAÇÃO CRIMINAL de nº 0024353-09.2011.8.05.0001, em que figura como Apelante João Caio Sales Santos e Apelado o Ministério Público do Estado da Bahia.

Acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOÃO CAIO SALES SANTOS, em face de sentença condenatória prolatada pelo Juízo de Direito da 15ª Vara Criminal da Comarca de Salvador-Ba, nos autos da Ação Penal Pública incondicionada em epígrafe.

“(...) Consta que, em data de 05 de março de 2011, nesta cidade, os denunciados, em companhia de um terceiro indivíduo conhecido apenas como Felipe, subtraíram, sob grave ameaça, um celular, um botijão de gás e o dinheiro que as vítimas guardavam no momento do assalto.

Segundo apurado, a vítima, dirigia o veículo da empresa Liquegás em companhia de um colega de trabalho, no bairro da liberdade, por volta das 12:00h quando foi abordado pelos denunciados que estavam no interior de um carro de marca Siena, de cor preta. Em seguida, o primeiro denunciado, de arma em punho, em companhia do terceiro indivíduo, deu voz de assalto às vítimas, mostrando armas de fogo para a mesma, levando os pertences acima mencionados. O segundo acusado, aguardava no interior do veículo, para dar fuga ao grupo.

Instantes depois, por volta das 14h, os denunciados, já sem a companhia de Felipe, se dirigiram ao Bairro de Itapuã, onde, na Rua General Severino Filho, abordaram dois indivíduos que estavam no ponto de ônibus, subtraindo, sob grave ameaça, celulares, relógios, camisetas de bolo de carnaval e dinheiro. Nesse instante, o primeiro denunciado desceu do veículo Siena, cor preta, empunhando arma de fogo, exigiu que as vítimas entregassem seus pertences. Enquanto isso, o segundo denunciado aguardava no interior do veículo. Após informações de populares, os denunciados foram capturados pela polícia. ” (...)” (sic) (Id nº. 38085658).

Por tais fatos, o Apelante restou denunciado pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 71, ambos do CPB (Evento nº. 38085661), tendo o juízo primevo recebido a Denúncia em 18 de março de 2011 (Id nº. 38086256).

No Id nº. 38085657 sobreveio sentença extinguindo a punibilidade do codenunciado Tiago Santos Nascimento, com fundamento no art. 107, I, do CPB (morte do agente).

Ultimada a instrução criminal, o Apelante foi condenado pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, I e II, por duas vezes, c/c art. 71, ambos do Código Penal Brasileiro, à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. (Id nº. 38086504).

A sentença foi publicada em mãos do Escrivão no dia 10/12/2019 (Id nº. 38086505).

Opostos Embargos de Declarações (Id nº. 38086517) pelo sentenciado, estes foram rejeitados pelo juízo primevo no Id nº. 38086548.

Irresignada, a Defesa interpôs o presente recurso (Id nº. 38086553 e Id nº. 39686190), pugnando pela absolvição do Apelante por insuficiência probatória, apontando a fragilidade dos elementos coligidos aos fólios; pelo reconhecimento do “desvio subjetivo de condutas (cooperação dolosamente distinta), para fins de desclassificação do tipo imputado para o furto, haja vista não haver nenhum elemento processual que indique a prática de violência ou grave ameaça perpetrada por João Caio Sales;” (sic); a aplicação da “atenuante de pena referente à confissão, uma vez que a assunção de responsabilidade em sede policial foi usada como fundamento condenatório, nos termos da súmula 545 do STJ e do mais recente (e pacificado) entendimento do STJ no REsp 1.972.098” (sic); e a exclusão do “aumento de pena referente ao emprego de arma, nos termos de entendimento já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no exercício do desvalor da ação quanto ao emprego de arma desmuniciada pelo acusado já falecido Tiago Nascimento.” (sic).

Contrarrazoando, o órgão ministerial pugnou pelo improvimento do recurso (Id nº. 42649681).

Encaminhados os fólios à douta Procuradoria de Justiça, a ilustre membro do Parquet exarou manifestação, opinando pelo conhecimento e improvimento do Apelo. (Id nº. 43384598).

Foram opostos embargos aclaratórios, os quais foram acolhidos e, posteriormente, reencaminhados os autos a este Gabinete.

É O SUCINTO RELATÓRIO. ENCAMINHEM-SE OS AUTOS À EMINENTE REVISORA, COM AS CAUTELAS DE PRAXE, OBSERVANDO, INCLUSIVE, POSTERIORMENTE, NO QUE TANGE A EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL.

Compulsando o conjunto probatório dos autos com percuciência, constata-se, de logo, não merecer acolhida a aventada tese de insuficiência probatória, devendo ser mantida a condenação objurgada.

As materialidades delitivas evidenciam-se pelo Auto de Prisão em Flagrante (Evento nº. 38085664); Auto de Exibição e Apreensão (Evento nº. 38086226); pelo Auto de Entrega (Eventos nº. 38086228 e 38086230), bem como através dos demais elementos de prova vertidos nos autos, produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

O bojo probatório dos autos é igualmente contundente no sentido de demonstrar as autorias dos delitos imputados ao Recorrente.

Com efeito, examinada a prova em toda a sua extensão, verifica-se que o sentenciado foi preso em flagrante delito e ainda de posse de alguns dos bens subtraídos, descrevendo as vítimas o seu modus operandi com riqueza de detalhes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Senão veja-se:

“Que não reconhece o acusado aqui presente João Carlos Sales Santos, como sendo a pessoa que praticou os fatos narrados na denúncia; Que os fatos aconteceram durante o dia, não com precisão o horário, sendo que no dia dos fatos, ele declarante estava trabalhando na companhia do sr. Guilherme, que era o motorista de uma D20, fazendo entrega de gás de cozinha, no bairro da Caixa D' Água, sendo que ele declarante é quem fazia entrega e cobrança do gás; Que em determinado momento, ele declarante foi surpreendido com a aproximação de um veículo Siena, de cor preta, com quatro ocupantes, sendo que soltaram três elementos, todos armados, sendo abordado por dois elementos que estavam com arma em punho, inclusive apontaram para o rosto dele declarante, como também desferiram um soco na região da costela, dizendo que ele declarante entregue os pertences, o que ocorreu, entregando o dinheiro da empresa, como também um aparelho celular dele declarante; Que ressalta o declarante, que inicialmente quem foi abordado foi o sr. Guilherme, tendo sido subtraído um aparelho celular, e posteriormente ele declarante; Que depois de subtrair o dinheiro e os celulares, os elementos ainda pegaram um botijão de gás e colocaram na mala do veículo Siena e foram embora; Que no mesmo dia do fato ele declarante esteve na delegacia e prestou depoimento, reconhecendo como sendo dele declarante a assinatura constante às fls. 26 dos autos; Que o sr. Guilherme também foi ouvido na Delegacia de Polícia no mesmo dia; Que ele se recorda das características de dois elementos, um deles era de cor escura, inclusive foi quem apontou a arma de fogo para ele declarante, desferindo também um soco, enquanto que um outro elemento era de cor clara, ressaltando que já tem um certo tempo e não lembra das demais características; Que ao tomar conhecimento de que algumas pessoas foram presas, ainda no mesmo dia do fato, o sr. Gervásio, dono da empresa, conduziu ele declarante até a delegacia, onde prestou depoimento e reconheceu, naquela época, os três elementos que estavam presos como sendo participantes do crime narrado na denúncia; Que ele depoente tem conhecimento de que o sr. Guilherme recebeu de volta o aparelho celular, enquanto que o aparelho dele declarante não foi recuperado, ressaltando que foi no mesmo dia em que ele declarante prestou depoimento perante a autoridade policial; Que quando esteve na delegacia da 12ª/Itapuã, não tomou conhecimento em que circunstâncias os três elementos foram presos; Que os fatos ocorreram pela manhã, tendo ele declarante e o sr. Guilherme comparecido na delegacia e registraram o boletim de ocorrência sobre o roubo, inclusive, o patrão dele declarante, sr. Gervásio, ficou desconfiado pensando que não era verdade, mas depois ligou para delegacia e ficou sabendo que três elementos tinham sido presos, quando então sr. Gervásio levou o declarante para a delegacia para prestar depoimento; Que o sr. Gervásio continua no ramo de entrega de gás, apenas mudou a bandeira para Brasilgás e fica na rua Brejal. Dada a palavra ao Dr. Advogado do acusado, às suas perguntas, respondeu: Que ele declarante não deu para visualizar o motorista do Siena, cor preta, portanto, não sabe das suas características, e nem dava para ver se ele estava armado. Às perguntas do Magistrado, respondeu: Que ele declarante na época dos fatos, realmente foi abordado por dois elementos, um deles de cor escura, que estava armado e o agrediu com um soco, e um outro elemento de cor clara, mas não lembra as características dele, e havia também um terceiro elemento, que não deu para ver as características dele; Que ressalta os declarantes que o elemento de cor escura, que agrediu ele declarante no dia dos fatos, não foi preso" (grifos próprios). (Vítima Luciano Bispo da Silva. Trechos extraídos da sentença. Id nº. 38086504). (Grifos originais).

"Que o depoimento foi prestado sem a presença do acusado, por que a vítima encontra-se com receio; Que ele declarante é proprietário do estabelecimento comercial que vendia gás Liquefeito da empresa LIQUIGÁS, no bairro Largo do Tanque, e na ocasião dos fatos narrados na denúncia, ele apenas tomou conhecimento que um motorista e um ajudante que trabalhavam num veículo D20, foram roubados, sem entrar em detalhes, apenas dizendo que foram subtraídos a importância de R$83,00 (oitenta e três reais) por volta de meio dia, e no final da tarde, os funcionários receberam um telefonema, tendo se dirigido até a delegacia, quando foi restituído o valor de 83 reais; Que ficou sabendo que os autores foram dois elementos. Dada a palavra ao Advogado do acusado, respondeu: Que ele declarante não tem como identificar os acusados" (grifos meus). (Vítima Gervásio Batista do Nascimento. Trechos extraídos da sentença. Id nº. 38086504). (Grifos originais).

É importante esclarecer que a postura dos ofendidos reflete a honestidade em trazer a lume apenas o que ainda restava registrado em suas memórias, o que é compreensível, uma vez que se passaram mais de 07 (sete) anos entre a data dos fatos e as suas oitivas na fase judicial.

Nesse ponto é preciso fazer um recorte para registrar que embora o ofendido Luciano Bispo da Silva não tenha declarado formalmente em juízo que reconhecia o Recorrente como sendo um dos agentes do crime em exame (primeiro roubo), tais declarações, em cotejo com a prova vertida nos autos, não se revelam capazes de afastar a autoria delitiva, como se demonstrará a seguir.

A corroborar a certeza do nobre Magistrado acerca da autoria do crime ora em testilha, o que espelha também o entendimento deste julgador, a aludida testemunha confirmou em juízo que reconheceu os três elementos presos em flagrante na Delegacia – “o sr. Gervásio, dono da empresa, conduziu ele declarante até a delegacia, onde prestou depoimento e reconheceu, naquela época, os três elementos que estavam presos como sendo participantes do crime narrado na denúncia;” (sic).

Em juízo, o Policial Militar Jair Augusto dos Santos reconheceu o Recorrente como “uma das pessoas que foram presas no dia dos fatos narrados na denúncia”. (Trechos extraídos da sentença. Id nº. 38086504). (Grifos originais).

Ademais, foram encontrados na posse do sentenciado, dentre outros objetos subtraídos, o aparelho celular da vítima Guilherme Andrade de Matos (Auto de Entrega inserto no Evento nº. 38086228), o que foi confirmado pelo ofendido Luciano Bispo da Silva em juízo (primeiro roubo).

No tocante ao segundo delito, perpetrados contra os ofendidos Maurício Gondim Borges e Paulo Vitor de Oliveira Maciel (abadás, aparelho celular, relógio e dinheiro), os elementos probatórios igualmente não deixam margem para qualquer interpretação contrária a realizada pelo douto sentenciante.

Isto porque o Recorrente foi preso em flagrante justamente após a prática do segundo crime de roubo, em continuidade delitiva, sendo encontrado na posse dos bens subtraídos, como se infere do Auto de Exibição e Apreensão (Evento nº. 38086226), bem como do Auto de Entrega (Evento nº. 38086230); dos relatos vitimários e dos depoimentos testemunhais.

Nesse contexto, destaque-se que a dinâmica delitiva das condutas foi descrita pelas demais vítimas ouvidas na fase inquisitorial, sendo importante alçá-las ao presente Acórdão, ainda que não tenham sido reproduzidas em juízo, uma vez que, como já decidiu o Tribunal da Cidadania, “a prova colhida na fase inquisitorial, desde que corroborada por outros elementos probatórios, pode ser utilizada para ensejar uma condenação” (AgRg no AREsp n. 2.034.462/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.), ao que se subsume o caso vertente.

Desse modo, apenas para afastar qualquer dúvida, mínima que seja, impõe-se a transcrição das seguintes declarações:

“na data de hoje por volta das 12h, estava trabalhando, juntamente com LUCIANO BISPO DA SILVA dirigindo o carro de entrega de botijão de gás, da empresa LIGUEGÁS, no bairro de Sieiro/Liberdade, quando foram abordados por três elementos que estavam no interior de um carro marca Siena, de cor preta; que os três elementos deram voz de assalto ao declarante e a seu colega Luciano e todos portavam uma arma de fogo; que os elementos roubaram seu celular, um botijão de gás e a quantia de R$ 148,00 (cento e quarenta e oito reais) que estavam nas mãos de Luciano; que logo após prepostos da 12ª. D.T., entraram em contato com seu filho através do seu celular, comunicando que o mesmo foi encontrado em poder de dois elementos, os quais foram presos e conduzidos para esta Delegacia; que o declarante compareceu nesta DEPOL com Luciano, reconhecendo os elementos que aqui estão ,como as pessoas que os assaltaram, sendo que no momento do assalto estavam três elementos armados, faltando um terceiro, o qual não foi encontrado pelos policiais militares no momento da abordagem, razão pelo qual o dinheiro que roubaram nas mãos de Luciano, não foi recuperado totalmente; (...)”. (Primeiro roubo. Fase inquisitorial Guilherme Andrade de Matos. Evento nº. 38086227) (Grifos acrescidos).

“na data de hoje por volta das 14h20, estava caminhando juntamente com seu colega PAULO VITOR DE OLIVEIRA MACIEL, NA Rua General Severino Filho, indo para o ponto de ônibus, quando foram abordados por dois elementos que estavam no interior de um Siena preto; que os elementos pediram informações de como chegar a Lauro de Freitas, ao tempo em que o carona desceu do carro e apontou uma arma de fogo, tipo revolver, em direção ao declarante e seu colega, ordenando que dessem o celular a camiseta do bloco que estava na cintura do declarante, bem como o relógio e a camiseta do bloco de Paulo Vitor e todo o dinheiro que possuíam; que após o assalto o declarante e seu colega Paulo Vitor compareceram a esta DT para prestar queixa, e aqui encontraram os elementos que praticaram o assalto contra ele e seu colega, os quais foram presos por prepostos da polícia militar e conduzidos para esta Delegacia, após terem praticado delito.” (Segundo roubo. Fase inquisitorial Maurício Gondim Borges. Evento nº. 38086229) (Grifos acrescidos).

A corroborar com as aludidas declarações, impõe-se destacar os depoimentos prestados, em juízo, pelos agentes de segurança pública, todos coerentes entre si, os quais demonstram não só as autorias delitivas, mas também as circunstâncias da prisão em flagrante, bem como o reconhecimento realizado pelos ofendidos na fase extrajudicial e a devolução dos bens subtraídos. Senão veja-se:

"Que reconhece o acusado aqui presente como sendo uma das pessoas que foram presas no dia dos fatos narrados na denúncia; Que na época dos fatos, ele depoente era o comandante da guarnição, e quando se encontravam próximos a companhia, localizada no bairro de Itapuã, surgiu um micro-ônibus, onde motorista e passageiros informaram que a poucos metros estaria ocorrendo um roubo, praticando por ocupantes de um veículo, siena de cor preta, e no instante das informações, o veículo passou, dando início a uma perseguição, e como eram carnavalesco, havia engarrafamento nas vias, logo o veículo fora alcançado, sendo os dois ocupantes do veículo presos, sem qualquer resistência; Que lembra o depoente que o acusado aqui presente era o motorista, havia um outro elemento, que ocupava o banco do carona, e no piso do carona foi encontrada uma arma de fogo e alguns objetos, como celulares, relógios, dinheiro e alguns abadás, sendo que tudo foi apreendido e encaminhado para a delegacia de Itapuã, onde inclusive ao chegar no local havia duas vítimas que reconheceram os elementos detidos como sendo os autores do roubo; Que as vítimas que se encontravam na delegacia de Itapuã, mencionaram que alguns abadás foram roubados, reconhecendo como sendo deles os abadás apresentados na delegacia, assim também como outros bens, relógios, celulares; Que nenhum dos dois elementos detidos apresentaram qualquer justificativa sobre os bens apreendidos; Que a arma apreendida não foi examinada; Que não conhecia nenhum dos elementos detidos, nem as vítimas; Que segundo as vítimas se encontravam no ponto de ônibus quando foram abordadas pelos ocupantes do veículo Siena, ocasião em que tiveram os seus pertences subtraídos, mas não entraram em detalhes. Dada a palavra aos Advogados do acusado, respondeu: Que do local do fato, até onde foram detidos os ocupantes do veículo, tinha no máximo 1 Km; Que ele depoente não sabe qual dos dois elementos detidos foi quem abordou as vítimas; Que pela experiência dele depoente, percebeu, na época dos fatos, o outro elemento aparentava ser um marginal, apesar dele depoente também ser negro e sem qualquer discriminação, percebeu que o acusado aqui presente, que na época dirigia o carro, parecia estar ser influenciado pelo outro elemento, lembrando que na delegacia logo chegaram vários parentes do acusado, enquanto que do outro elemento, nenhum parente esteve lá para socorrêlo ou saber da sua situação; Que não lembra se foi encontrada alguma droga durante a busca no veículo" (grifos meus). (SD/PM Jair Augustos dos Santos. Trechos extraídos da sentença. Id nº. 38086504). (Grifos originais).

"Que não se recorda da fisionomia do acusado aqui presente, lembrando que na época dos fatos foram presas três pessoas detidas, lembrando o depoente que na ocasião alguns populares informaram que ocupantes de um veículo Siena, cor preta, estavam realizando roubos, e no momento da informação o veículo passou pela via pública, iniciando-se um acompanhamento, e como na época era período de carnaval, sabiam que a via estava engarrafada, sendo que logo adiante o veículo foi alcançado, quando os ocupantes do veículo foram detidos, sem qualquer resistência, ressaltando, que no porta-luvas foi encontrada uma arma de fogo, lembrando ainda, que no interior do veículo havia alguns abadás; Que segundo as vítimas, dois rapazes, quando desceram de um transporte público, saltando num ponto de ônibus, logo foram abordados por ocupantes de um veículo Siena preto, que praticaram o roubo; Que na delegacia as vítimas, reconheceram os abadás apreendidos como sendo delas, inclusive ficaram muito contentes pois o bloco ainda sairia naquele dia; Que ele era o motorista da viatura, e quando o veículo foi alcançado ele depoente também desceu da viatura para proceder a abordagem, dando apoio aos colegas policiais para realizar a abordagem, já que estavam em menor número, pois eram três os ocupantes do veículo Siena. Dada a palavra ao Advogado do acusado, respondeu: Que do local onde aconteceram os fatos, até o local onde o veículo Siena foi alcançado tinha uma distância de menos de 500 metros; Que não se recorda se no veículo se no veículo também havia drogas" (grifos meus). (SD/PM Edson Nascimento de Carvalho. Trechos extraídos da sentença. Id nº. 38086504). (Grifos originais e acrescidos).

Em que pese a divergência doutrinária acerca do valor probatório do depoimento de policial que participa da prisão em flagrante de acusado, o Tribunal da Cidadania já consolidou o entendimento de reconhecer a sua validade, considerando-o como meio de prova idôneo para lastrear eventual condenação, como se pode extrair da ementa abaixo colacionada:

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

(...)” (AgRg no REsp 1926887/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) (grifos acrescidos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE ASSOCIADOS A OUTRAS PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.

2. Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes probatórias constantes dos autos. Precedentes.

(...)” (AgRg no AREsp 1327208/PI, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 26/10/2018)

Ademais, ressalte-se que a Defesa não se desincumbiu em trazer ao in folio qualquer prova que ilidisse os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, de forma que a presunção de legitimidade que norteia a atuação dos agentes de segurança pública não pode ser afastada, uma vez que as suas declarações se encontram corroboradas nos autos através de outros elementos de prova, conforme já demonstrado no presente Acórdão.

Nesse ponto, transcreve-se parte dos bem lançados parágrafos explicativos do nobre magistrado de primeiro grau, nos quais se debruçou sobre toda a cronologia dos fatos e que não deixam qualquer margem interpretativa contrária, uma vez que fundamentados nos elementos probatórios vertidos nos autos:

“Consoante se infere das declarações dos ofendidos e testemunhas arroladas na denúncia, há uma sintonia nas suas manifestações resultando num estado de verossimilhança suficiente para nos convencer de que os fatos se deram, em sua grande maioria, tal qual apontado na inicial.

Por volta das 12:00, nesta cidade, no bairro da Liberdade, os denunciados abordaram um veículo da empresa LIQUEGÁS, renderam, utilizando uma arma de fogo, dois prepostos, levando consigo celulares, dinheiro e um botijão de gás. Posteriormente, por volta das 14:00, em continuidade delitiva, na Rua General Severino, bairro de Itapuã, roubaram dois indivíduos que encontravam-se no ponto de ônibus, levando consigo celulares, relógios, dinheiro e camisetas do bloco de carnaval.

Após à consumação do crime, conforme a teoria da amotio rei, os acusados empreenderem fuga, sendo avistados, perseguidos e detidos por policiais militares. Durante a abordagem foram encontrados diversos objetos que foram roubados. Esta situação de flagrante presumido, por si, é uma prova de autoria e materialidade do crime. Ressalte-se, também, que durante a abordagem policial, os denunciados não apresentaram qualquer justificativa referentes à posse da res furtiva.

Na posse dos denunciados foram encontrados diversos objetos. Dentre estes, destacam-se os seguintes: drogas, cinco celulares, dois chips da operadora OI, uma arma de fogo, um relógio Technos, uma quantia de 65,20 reais, documentos, uma carteira de cigarro, duas camisetas do bloco Agito.

Os Ilustres Advogados de Defesa sustentam que há fragilidade na autoria e materialidade do crime, mas esta tese não deve ser acolhida, pois existem diversos elementos processuais, sugerindo a coautoria do denunciado, João Caio, destacando-se os seguintes: auto de exibição e apreensão; confissão extrajudicial; laudo pericial; o flagrante presumido; à ausência de justificativas durante a abordagem; a posse de diversos objetos roubados; o reconhecimento judicial em desfavor do acusado.

Não passou in albis a este Relator que na fase extrajudicial o Recorrente confessou a autoria dos fatos, como bem indicou o douto sentenciante nos trechos acima destacados, optando em juízo pela negativa de autoria.

Sobreleve-se que inobstante na fase instrutória o Apelante tenha mudado a sua versão, culminou por admitir que de fato se encontrava na companhia dos demais coautores, sob a alegação de que foi surpreendido com a conduta do corréu Tiago quando este, “de repente” (sic), abriu a porta do carro e de “arma em punho subtraiu os abadás de dois rapazes; Que ele interrogado é quem estava dirigindo o veículo, ainda chegou a argumentar: ”você está maluco?!” (sic). (Trechos extraídos da Sentença. Id nº. 38086504).

No tocante ao roubo praticado contra as vítimas Luciano Bispo da Silva e Guilherme Andrade de Matos igualmente admitiu que estava na condução do veículo, sustentando, contudo, que “não percebeu” (sic) que “TIAGO e FELIPE foram assaltar a empresa de gás” (sic).

Como se vê, a sua versão, além de fantasiosa, encontra-se totalmente isolada no caderno processual. Inclusive, quando aborda a questão em seu petitório, a Defesa alega a falta de afinidade dos denunciados, o que teria sido, em tese, reconhecido pelo policial militar que realizou a sua prisão em flagrante, quando afirmou que “na época dirigia o carro, parecia estar sendo influenciado pelo outro elemento” (sic) (Id nº. 39686190, fl. 07).

Tal afirmação, ao contrário de demonstrar a alegada ausência de afinidade, confirma que entre os coautores havia um prévio ajuste de vontades para a consecução do desiderato criminoso – ciência e aderência a vontade do coautor.

Dessa forma, do confronto entre o acervo probatório e a versão apresentada pelo Apelante em juízo, no sentido de que desconhecia que os seus comparsas pretendiam praticar os roubos narrados na inicial - muito embora estivesse dirigindo o automóvel que além de os conduzir para os locais dos fatos, deu-lhes cobertura e fuga -, constata-se que a tese defensiva não se revela crível, muito menos se constitui em elemento de prova capaz de trazer qualquer adminículo de dúvida quanto a autoria, mas, tão somente, uma tentativa de eximir o Recorrente da sua responsabilidade criminal.

Não passou despercebido que a combatente Defesa embora não pugne pela desclassificação do delito para a modalidade tentada, traz em seus argumentos a tese de que no tocante ao segundo roubo (abadás, aparelho celular, relógio e dinheiro das vítimas Maurício Gondim Borges e Paulo Vitor de Oliveira Maciel) não teria havido a consumação do crime.

Cumpre esclarecer que a antiga polêmica da consumação do crime de roubo já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que basta a inversão da posse do objeto da subtração, entre acusado e vítima, independentemente se esta venha a ser pacífica ou não (teoria da amotio). Tal entendimento, inclusive, restou sedimentado no enunciado sumular 582 do STJ[1]. É o que se extrai da ementa colacionada abaixo:

8. O acórdão recorrido ajusta-se ao entendimento desta Corte, de que é "assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (HC n. 495.846/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019).

(AgRg no HC n. 752.992/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

Com efeito, considerando que o momento consumativo do crime de roubo se dá com a mera inversão da posse do objeto subtraído mediante grave ameaça, sendo dispensável, para fins de consumação, a manutenção da posse da coisa pelo autor do crime ou até mesmo que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima, o crime em apreço se consumou no momento em que o Apelante se tornou possuidor da coisa subtraída, isto é, quando apossou-se dos bens subtraídos das vítimas, fugindo do local do fato, ainda que tenha sido, posteriormente, preso em flagrante delito.

Nessa toada, verifica-se que os documentos que integram o painel probatório são harmônicos, firmes e indeléveis de dúvida acerca das autorias e materialidades dos fatos objetos desta ação penal e, consequentemente, suficientes para embasar o édito condenatório.

2 – Desclassificação do crime de roubo para o delito descrito no art. 155, caput, do CPB. Cooperação dolosamente distinta.

Como cediço o art. 29 do Codex Penal - "quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade" (sic) – não requer que todos os autores do delito pratiquem o verbo nuclear do tipo penal incriminado, bastando apenas que as suas condutas sejam relevantes e que entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule.

In casu, o acervo probatório contextualizado nos autos é robusto no sentido de que a conduta típica foi praticada pelos agentes em comunhão de esforços, cabendo ao Apelante a direção do veículo utilizado para a prática delitiva – transportando e dando cobertura fuga aos seus comparsas -, como se infere das declarações das vítimas e dos depoimentos testemunhais já transcritos alhures, os quais deixa-se de trazer novamente à colação, a fim de se evitar tautologia.

A prova coligida aos Autos revela, portanto, que a ação foi praticada em clara divisão de tarefas, deixando evidente qual o papel cada agente no desiderato criminoso, o que afasta a tese de cooperação dolosamente distinta e, consequentemente, o pleito desclassificatório.

Assiste razão a Defesa quando sustenta a incidência do enunciado sumular 545 do STJ no caso ora em testilha.

Inobstante o Recorrente tenha se retratado quanto a sua confissão na fase inquisitorial, o douto sentenciante deixou assente em sua fundamentação que a aludida confissão, aliada aos demais elementos de prova vertidos nos autos, contribuiu para a formação do seu convencimento, ex vi:

Do mesmo modo, entende este Relator que a referida confissão, aliada aos demais elementos de prova, produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inclusive o seu próprio interrogatório na fase judicial, demonstra a autoria das práticas delitivas narradas na Denúncia, na medida em que convergem com as declarações vitimárias e depoimentos testemunhais, consoante já destacado.

Dessa forma, a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, "d", do CPB, deve ser reconhecida em favor do Recorrente, à inteligência do enunciado sumular 545 do STJ:

Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

3.2 - Exclusão da causa de aumento prevista no § 2º, I, do art. 157 do CPB (redação anterior).

Alternativamente, requer a Defesa o afastamento da causa de aumento prevista no § 2º, I, do art. 157 do CPB, ao argumento de que a arma de fogo apreendida não estava municiada, o que afasta a sua potencialidade lesiva.

No caso vertente foi apreendida em poder do Apelante e do comparsa falecido, 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre nominal .38 SPECIAL, com numeração suprimida e, ainda, 04 (quatro) cartuchos de arma de fogo, calibre nominal .38, concluindo os experts que o artefato se encontrava apto para realização de disparos, contudo, estava descarregado (Evento nº. 38086341), ex vi:

“3º. “Acha-se a mesma carregada? Caso afirmativo, qual a espécie de munição?

Resp: negativo. Acompanhavam a arma, fora do tambor, as peças descritas no item “Anexos””. (sic) (Grifos originais).

Como cediço, os relatos vitimários acerca da utilização de arma de fogo no momento da ação delitiva são suficientes para caracterização da adjetivadora, sendo prescindível a apreensão e a realização de perícia.

Todavia, se a arma foi submetida a perícia e os experts constataram que o artefato se encontrava desmunciado no momento da prática do crime, tem-se apenas a caracterização da elementar grave ameaça, como já decidiu o Tribunal da Cidadania, não se admitindo o seu reconhecimento como causa de aumento de pena em questão, uma vez que a majorante está vinculada ao potencial lesivo do instrumento no momento do crime.

Desse modo, em que pese a arma apreendida se encontrar em perfeitas condições de realizar disparos, estava desmuniciada, conforme atestaram os peritos.

Da mesma forma não passou incólume que foram apreendidos também 04 (quatro) cartuchos em poder dos denunciados. Entretanto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o que determina, uma vez realizada a perícia, a incidência da majorante “não é a maior intimidação da vítima - na medida em que a grave ameaça é elementar típica do crime de roubo -, mas sim a elevação do risco causado ao bem jurídico na hipótese de utilização, na empreitada delitiva, de artefato de grande potencial lesivo, como é, ordinariamente, uma arma de fogo”. (sic) (HC n. 728.901/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.).

E esse artefato bélico, no caso vertente, apesar de hábil a realizar disparos e das munições encontradas, estava desmuniciado. Logo, não oferecia potencialidade lesiva à integridade dos ofendidos.

“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUSSUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. NULIDADE NÃOEVIDENCIADA. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. CRIMEDE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DESMUNICIADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CARÊNCIA DEMOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU PRIMÁRIO.PENA-BASE NOMÍNIMO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEMCONCEDIDA DE OFÍCIO.

6. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o emprego de arma de fogo desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, malgrado caracterize a grave ameaça configuradora do crime de roubo, não justifica o reconhecimento da majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, ante a ausência de potencialidade ofensiva do artefato. [...] (HC 247.708/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe25/04/2018).

“EMENTA EMPREGO DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157 , § 2º I , DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. SÚMULAS 440 DO STJ, 718 E 719 DO STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. […] 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o emprego de arma de fogo desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do delito de roubo, malgrado caracterize a grave ameaça configuradora do crime de roubo, não justiça o reconhecimento da majorante do art. 157 , § 2º , I , do Código Penal , ante a ausência de potencialidade ofensiva do artefato. Precedentes. 4. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. (grifos acrescidos)” (STJ - HABEAS CORPUS HC 390656 SP 2017/0045879-0 (STJ) Data de publicação: 09/06/2017).

Em razão do reconhecimento da atenuante da confissão e do afastamento da majorante de arma de fogo, impõe-se o redimensionamento da sanção, ainda que se vislumbre que não haverá alteração final da reprimenda estabelecida na sentença hostilizada.

In casu, o douto sentenciante fixou a sanção corporal do Recorrente nos seguintes termos:

“Como ambos os crimes foram, praticamente, idênticos, deixo de analisá-los individualmente.

Ficou comprovada a sua culpabilidade, sendo normal à espécie, não implicando em valoração que extrapole os limites da responsabilidade criminal do condenado. No que diz respeito aos antecedentes, trata-se de réu primário. A conduta social do réu é boa, do quanto se pode inferir do depoimento da testemunha de defesa ouvida em juízo. Não existem elementos suficientes para analisar sua personalidade. Não ficaram consignados os motivos que o levaram a praticar o delito. As circunstâncias do crime não apresentam nenhuma particularidade apta a dar ensejo a aumento ou redução de pena. As consequências fazem parte da própria espécie delitiva e não foram danosas, apenas o constrangimento e subtração de bens, que foram recuperados e restituídos às vítimas. A vítima em nada contribuiu para a ocorrência do delito, motivos pelos quais fixo a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Sobre as demais circunstâncias atenuantes e agravantes, não há concorrência de nenhuma delas. Não existem, também, causas especiais de redução de pena.

Com relação às causas de aumento, notamos a concorrência de duas delas, quais sejam: emprego de arma de fogo e concurso de pessoas. Considerando a orientação encontrada na Súmula 443/STJ, que diz: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" e por entender que não há razão para que a pena seja exacerbada além dos limites mínimos já fixados no Código Penal, aplico a fração de aumento de 1/3 (um terço) previstas nos incisos I e II, do parágrafo § 2º do art. 157, do Código Penal. Assim, a pena definitiva fica em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 86 (dez) dias-multa.

Em razão de terem sido praticados dois crimes, na forma continuada, conforme exposto na fundamentação, aplico a fração ideal de 1/6 (um sexto) de aumento a uma das penas, já que ambas foram fixadas no mesmo patamar, restando a pena definitiva fixada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 100 dias-multa, fixando o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo mensal, que deverá ser recolhido ao fundo penitenciário.

Como visto, o douto magistrado sentenciante realizou uma única dosimetria para os delitos, por entender que “ambos os crimes foram, praticamente, idênticos”, estabelecendo as penas-bases do Recorrente no mínimo legal previsto à espécie, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão, razão pela qual deixa-se de operar na segunda fase do critério dosimétrico a redução relativa ao reconhecimento da atenuante da confissão nesta instância ad quem, em face da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legalmente previsto em lei, em estrita observância à Súmula 231 da Corte Superior de Justiça – “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Na terceira etapa de fixação da reprimenda, em que pese tenha sido afastada a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, restou demonstrada a prática dos delitos em concurso de pessoas, devendo, portanto, ser mantida a exasperação mínima de 1/3 (um terço), restando uma pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 86 (oitenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando que o Apelado restou condenado no artigo 157, § 2º, II (duas vezes), na forma do artigo 71, parágrafo único, todos do CPB e que a pena de cada crime praticado em continuidade delitiva restou estabelecida em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, eleva-se a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando-se a sua pena definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do CPB, além de 100 (cem) dias multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em seus demais termos condenatórios.

Ante todo o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL do recurso, pelas razões acima delineadas.

[1] Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

APELAÇÃO CRIMINAL n. 0024353-09.2011.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: JOÃO CAIO SALES SANTOS
Advogado(s): JOAQUIM SILVA DANTAS NETO, DANIELA CARVALHO PORTUGAL
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA