PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. LEGITIMIDADE. CONSUMIDOR FINAL.

1. O consumidor final é legitimado para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito relacionada ao ICMS no fornecimento de energia elétrica.

Apelação a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do processo 8001336-91.2021.8.05.0052, em que é apelante ADOLFO VIANA E SILVA e em que é apelado ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria, em DAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto divergente.

Salvador, Bahia.

Presidente

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

Designado para redigir o acórdão

Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Após voto do Relator NEGANDO PROVIMENTO divergiu o Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita no sentido de dar provimento. Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos acompanhou a divergência. Resultado provisório: DADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor a Desa. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi e a Desa. Gardênia Pereira Duarte, que acompanharam a divergência. Resultado Definitivo: DADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vencido o relator fica designado o Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita para lavrar o acórdão.

Salvador, 28 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

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  Quarta Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença de id 75794983, que acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam para extinguir o feito, com a seguinte parte dispositiva:

“25. Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do(a) promovente, ao passo em que, EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

26. Sem custas e honorários advocatícios, em razão da gratuidade deferida.

27. Publique-se. Intime-se.

28. Transitada em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

29. Atribuo ao presente ato força de carta/mandado de citação/intimação e de ofício.” (id 75794983)

Inconformado, Adolfo Viana e Silva apelou (id 75794984), aduzindo que o consumidor não é apenas aquele que adquire, e sim também aquele que utiliza produto ou serviços como destinatário final, sendo que sua caracterização independe da existência de contrato.

Argumenta que mesmo quando o contrato de energia não está em nome do titular, mas de terceiro, a demanda poderá ser promovida nos termos do artigo 17 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), por se apresentar como destinatário final do serviço prestado pela concessionária.

Afirma que a Lei Complementar Federal 194/2022 excluiu as tarifas TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS, embora atualmente com eficácia suspensa por força de liminar do STF na ADI 7195.

Defende que a pendência de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da referida lei impede a definição final sobre a legitimidade da exclusão do TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.

Aponta a existência de conflito entre o entendimento do STF na ADC 49 e o Tema 986 do STJ, já que na ADC 49 firmou-se a tese de que o fato gerador do ICMS somente se materializa na ocorrência de negócios jurídicos, afastando-se a mera movimentação de bens.

Sustenta que o Tema 986 do STJ está em dissenso com o entendimento da matéria perante o STF, considerando que a Lei Complementar 87/96 que rege nacionalmente o ICMS encontra-se suspensa por força de medida liminar.

Invoca a decisão do STF no RE 574.706 que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, com modulação retroativa a 15 de março de 2017, reafirmando que os contribuintes têm direito à repetição dos valores pagos indevidamente desde 15/03/2017.

Segundo o Apelante, "... o entendimento do STF, é no sentido de que o repasse ao consumidor do valor corresponde ao pagamento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição de Integração Social – PIS nas faturas de energia elétrica são ilegais." (id 75794984)

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença com o reconhecimento da procedência dos pedidos formulados no procedimento comum.

Contrarrazões no id 75794990.

Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me o encargo de relatá-los.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

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  Quarta Câmara Cível 

Divirjo, com vênias, do eminente relator.

A tese firmada pelo STJ ao julgar o tema 173 reconheceu a ilegitimidade do contribuinte de fato do IPI para pleitear a restituição do tributo.

Ao caso concreto, todavia, que discute base de cálculo de ICMS em operação de comercialização de energia elétrica, aplica-se em verdade o tema 537, segundo o qual o consumidor final é, sim, parte legítima para a causa.

Voto, portanto, para DAR PROVIMENTO à apelação do autor e reformar a sentença, determinando o prosseguimento da ação.

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Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

PODER JUDICIÁRIO

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  Quarta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

A apelação não merece ser provida.

Com efeito, a controvérsia central do presente recurso diz respeito à legitimidade do consumidor final (contribuinte de fato) para discutir a incidência do ICMS sobre tarifas TUST/TUSD e pleitear repetição de indébito tributário.

O Superior Tribunal de Justiça definiu, recentemente, também em sede de recurso repetitivo no REsp n. 1.692.023/MT, que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), constitui, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Vejamos excerto da ementa da decisão proferida que serviu de base para a tese firmada no tema 986 do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO. 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. 2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal. 3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.". 4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (...) 35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. 36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado.  TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.  MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).

Assim, ainda que o consumidor seja o destinatário final do serviço e suporte economicamente o encargo tributário, não possui legitimidade para discutir a relação jurídico-tributária, uma vez que não é o sujeito passivo da obrigação tributária.

No caso em análise, o Apelante se qualifica como consumidor final de energia elétrica, não se enquadrando como sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário), mas apenas se sujeita à repercussão econômica do tributo. O sujeito passivo da relação jurídica em questão é a pessoa jurídica que comercializa energia elétrica, no caso a COELBA.

A pendência de julgamento da ADI 7195 no STF, que discute a constitucionalidade da LC 194/2022, não tem o condão de modificar o entendimento sobre a ilegitimidade ativa do consumidor para questionar a tributação, porque se trata de discussão diversa, relacionada à base de cálculo do ICMS.

Da mesma forma, o eventual conflito entre entendimentos do STF e STJ sobre a caracterização do fato gerador do ICMS não interfere na questão da legitimidade ativa, que já está pacificada na jurisprudência.

A decisão do STF no RE 574.706 também não aproveita ao recorrente, porque versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, matéria distinta da decidida na sentença.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo para manter a sentença de primeiro grau.

Por não ter havido condenação em honorários advocatícios na sentença, descabe a majoração por sucumbência recursal por ausência de respaldo em lei.

Por fim, advirto às partes de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto

 Relator