DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL. PREVISÃO DA VERBA. GARI. CONDIÇÕES INSALUBRES. IRDR Nº 7. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO TRABALHADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 

I. Caso em exame 

1. Insurge-se o ente público em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando-o ao pagamento do adicional de insalubridade referente ao período de 2006 a 2011. 

II. Questão em discussão 

2. A questão em discussão consiste em saber é devido o pagamento do adicional de insalubridade e desde quando. 

III. Razões de decidir 

3. O adicional de insalubridade é devido aos trabalhadores quando desempenham seu ofício em condições insalubres e tal direito é extensível aos servidores públicos. 

4. Este Tribunal de Justiça, no bojo do IRDR nº 7, fixou o entendimento de que a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III, do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 

5. Compulsando-se os autos, identifica-se legislação municipal prevendo o direito ao adicional de insalubridade, além de pagamento da referida verba, de forma direta, a partir de fevereiro de 2011. 

6. O apelado exerce o cargo de gari desde 2007, tendo comprovado que seu ofício envolve condições insalubres.  

7. Assim, é devido o pagamento dos valores anteriores, observado o prazo prescricional. 

8. Na sentença, foi determinado o pagamento das parcelas referentes ao período de agosto de 2006 a janeiro de 2011; contudo o apelado somente ingressou no quadro municipal em agosto de 2007, devendo-se corrigir esse marco temporal. 

IV. Dispositivo e tese 

12. Sentença reformada. 

13. Recurso conhecido e provido em parte. 

Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Irará, que, nos autos da ação ajuizada por VICENTE FERREIRA DE ARAÚJO, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. 

Na sentença (ID 106059446), o juízo de origem rejeitou as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e inépcia da inicial. 

No mérito, considerou o direito do autor à percepção do adicional de insalubridade, mesmo em período anterior à elaboração de laudo técnico. 

Contudo, ponderou a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, motivo pelo qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais: 

“...Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para DECLARAR o direito do Autor, VICENTE FERREIRA DE ARAUJO, à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o seu vencimento base, e, por conseguinte, CONDENAR o Réu, MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA, ao pagamento das parcelas retroativas do referido adicional, observada a prescrição quinquenal, compreendendo o período de 16 de agosto de 2006 a 31 de janeiro de 2011, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença por simples cálculo aritmético, incidindo sobre cada parcela vencida correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), a contar da data em que cada pagamento deveria ter sido efetuado, e juros de mora, a partir da citação, calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 905)...” 

Em suas razões (ID 106059449), o apelante afirmou que a insalubridade não decorre, automaticamente, do exercício de determinada função, mas da comprovação técnica da efetiva exposição a agentes insalubres. 

Disse que é imprescindível a realização de perícia competente, somente sendo devido o pagamento do adicional a partir do laudo, que teria natureza constitutiva. 

Pontuou que o apelado ingressou no quadro municipal em 2007, sendo que o juízo primevo ordenou o pagamento do adicional a partir de 2006. 

Defendeu a impossibilidade de pagamento do adicional de insalubridade em seu grau máximo. 

Requereu a reforma da sentença, com consequente improcedência dos pedidos iniciais. 

Não há contrarrazões (ID 106059454). 

Restituo os autos à secretaria, acompanhados do presente relatório, para inclusão do feito em pauta de julgamento. 

Destaco, por fim, a possibilidade de sustentação oral. 

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. ANTÔNIO MARON AGLE FILHO 

Relator 

O recurso deve ser conhecido, uma vez que atende aos requisitos legais pertinentes. 

No mérito, o apelo deve ser parcialmente provido. 

A questão em discussão consiste em saber se o apelado faz jus, ou não, ao adicional de insalubridade e desde quando. 

Sobre o tema, é cediço que o adicional de insalubridade é devido aos trabalhadores quando desempenham seu ofício em condições insalubres, vide artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal. 

O direito é extensível aos servidores públicos, na forma do artigo 39, §3º, também da Constituição Federal. 

Trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação infraconstitucional. 

Analisando o tema, este Tribunal de Justiça fixou, no bojo do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR nº 7, a seguinte tese: 

[...] a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 

No caso dos autos, há legislação municipal prevendo o direito ao adicional de insalubridade, vide artigo 70, da Lei Municipal nº 1.997/1990, que prevê o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Água Fria (ID 106057762): 

Art. 70 –  

Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo 

[...] 

O apelado, então autor, exerce o cargo de gari, lotado na Secretaria de Obras e Serviços Públicos do Município de Água Fria, desde agosto de 2007 (ID 106057760). 

Observa-se que passou a receber o adicional de insalubridade em fevereiro de 2011, havendo, portanto, reconhecimento administrativo das condições insalubres no desempenho de seu ofício. 

Além disso, o fato de o próprio ente municipal, em julho de 2009, ter providenciado laudo técnico, atestando a insalubridade a que submetidos os garis, em sua atividade, indica o dever de pagamento do adicional correspondente (ID 106059418). 

O referido laudo é categórico ao indicar que a verba deveria ser paga em seu patamar máximo, de 40% (quarenta por cento) 

Vê-se, assim, que os requisitos constitucionais, legais e jurisprudenciais foram preenchidos pelo autor/apelado, inexistindo equívoco na sentença. 

A declaração de seu direito, a partir de fevereiro de 2011, tem por consequência a obrigação de pagamento do período anterior, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público. 

Em casos similares, a jurisprudência confirma esse entendimento: 

[...] APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO (40%). PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA ATIVIDADE DE GARI . ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1 . O pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos municipais está condicionado à existência de lei local regulamentadora 2. A atividade de gari é reconhecidamente insalubre em grau máximo, sendo dispensável a realização de perícia técnica, conforme jurisprudência consolidada do STJ e previsão expressa no Anexo XIV da NR-15 do Ministério do Trabalho. 3. Havendo previsão em lei municipal e comprovação do exercício da função de gari, é devido o pagamento do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40%, inclusive de forma retroativa, respeitada a prescrição quinquenal . [...]  

(TJ-BA - Apelação / Reexame Necessário: 80002168420158050258, Relator.: MARIANA VARJAO ALVES EVANGELISTA, Data de Julgamento: 28/08/2024, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/09/2024) 

[...] RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA . SERVIDOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL DA VERBA EM ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO . PROVA PERICIAL FAVORÁVEL À SERVIDORA. DIREITO À EFETIVAÇÃO DE SEU PAGAMENTO E AOS VALORES RETROATIVOS NO PERÍODO IMPRESCRITO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de afastar a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade à servidora pública efetiva do Município de Jaguaquara, que exerce a atividade de auxiliar de serviços gerais – gari. II - Seção Cível de Direito Público que, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de Tema 07 - IRDR nº. 0000225-15.2017 .8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese: “… a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova” . III – In casu, o legislador estabeleceu o direito dos servidores públicos do Município de Jaguaquara à percepção do adicional de insalubridade, nos termos dos arts. 82 e 84 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais (Lei 487/95). IV – Contudo, o Município permaneceu inerte em sua regulamentação. Inércia que, considerando as diretrizes da tese fixada no IRDR supratranscrito, não se afigura razoável . Existência de laudo pericial comprovando a insalubridade no grau máximo da atividade de auxiliar de serviços gerais – gari exercida. Servidora que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado. [...]  

(TJ-BA - APL: 00010524420108050138, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021) 

Ressalte-se, contudo, que o juízo primevo determinou o pagamento das parcelas retroativas, compreendidas entre o período de 16/08/2006 a 31/01/2011. 

Ocorre que o apelado somente iniciou o exercício da função em 07/08/2007, decerto não podendo perceber os valores anteriores a esse marco temporal. 

Feitas essas considerações, verifica-se que o único reparo a ser feito na sentença se refere ao período a ser considerado para o cálculo das parcelas devidas pelo apelante ao apelado: de 07/08/2007 a 31/01/2011. 

Deixo de majorar os honorários de sucumbência, tendo em vista o provimento parcial do recurso. 

CONCLUSÃO: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, reformando a sentença, conforme mencionado acima, por conseguinte. 

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. ANTÔNIO MARON AGLE FILHO 

Relator