PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Habeas Corpus nº 8037301-29.2020.8.05.0000 – Comarca de Paramirim/BA
Impetrante: Aloisio Freire Santos
Impetrante: Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro
Impetrante: Fabiano Vasconcelos Silva Dias
Impetrante: Rafael Fonseca Teles
Paciente: Jair Silva da Cruz
Advogado: Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758)
Advogado: Dr. Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439)
Advogado: Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716)
Advogado: Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116)
Impetrado: Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA
Processo de 1º Grau: 0000306-77.2020.8.05.0187
Procurador de Justiça: Dr. Geder Luiz Rocha Gomes
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
ACÓRDÃO
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL). ALEGATIVA DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, SUPERADA. INFORMES JUDICIAIS NOTICIANDO A REAVALIAÇÃO DA SEGREGAÇÃO EM 12/01/2021. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ACOLHIMENTO PARCIAL. EFETIVAÇÃO DO ATO CONDICIONADA ÀS ESPECIFICIDADES DA PANDEMIA DE COVID-19. ARGUIÇÃO DE FAVORABILIDADE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS. NÃO CONHECIMENTO. ALEGATIVA JÁ TRAZIDA A ESTA CORTE, EM WRIT ANTERIORMENTE IMPETRADO EM FAVOR DO PACIENTE, DE Nº 8033102-61.2020.8.05.0000, INCLUÍDO EM PAUTA PARA JULGAMENTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA, apenas para determinar a realização da audiência de custódia, condicionando-se a efetivação do ato às especificidades da emergência sanitária ora vivenciada, em consonância com o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020.
I – Cuida-se de ação de Habeas Corpus impetrada pelos Advogados Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758), Dr. José Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439), Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716) e Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116), em favor de Jair Silva da Cruz, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA.
II – Extrai-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada em 11/08/2020, com cumprimento em 13/08/2020, sendo-lhe atribuída a suposta prática do delito previsto no art. 121, § 2º, II, III e IV, do Código Penal. Narra a exordial acusatória que “[...] Segundo o apurado, o denunciado, no dia 09 de agosto de 2020, por volta das 10:00 h, na Fazenda Curral Velho, zona Rural de Caturama, JAIR SILVA DA CRUZ, com animus necandi, matou Abel de Deus Novais por meio de tiro de espingarda. Conforme o procedimento inquisitorial, na manha de 09/08/2020, Abel foi à fazenda Curral Velho, juntamente com seu sobrinho, Diomildo. Tempos após, JAIR SILVA DA CRUZ, acompanhado de dois homens - Otilio e Gean- apareceu na dita fazenda e aproximou-se de Abel, quando este lhe perguntou se estaria armado, quando, então, Jair respondeu dizendo "aqui e de minha mãe" e, em seguida, apontou a espingarda, gerando perigo comum, e, de modo livre e consciente, com animus necandi, desferiu um tiro em Abel, sem que este pudesse se defender, e atingiu-lhe o peito, causando-lhe morte – consoante laudo de exame de necropsia em anexo. Conforme apurado, após matar Abel, Jair falou para Diomildo “sai para lá sai para lá” e retirou-se a pé do terreno juntamente com os dois homens que lhe acompanhavam. Segundo relatado, o crime teria sido motivado por uma disputa do terreno onde ocorreu o delito, disputa esta que envolve familiares. Em sendo assim, o crime foi praticado por motivo relacionado à disputa de um pedaço de terra. […]” (ID. 12314627, págs. 06/07).
III – Alegam os Impetrantes, em sua peça vestibular (ID. 12314624), a ilegalidade da prisão em decorrência da não realização da audiência de custódia e da inobservância do quanto previsto no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Aduzem, ademais, a favorabilidade das condições pessoais e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas.
IV –Informes judiciais (ID. 12646817) noticiam que, em 10/08/2020, fora autuado o Pedido de Prisão Preventiva do paciente (sob nº 0000306-77.2020.8.05.0187), subscrito pelo Delegado de Polícia Civil da cidade de Caturama/BA e, após parecer favorável do Ministério Público, fora decretada a segregação cautelar do acusado. Acrescenta que o mandado prisional foi cumprido em 13/08/2020, requerida a revogação da custódia em 24/08/2020, indeferido o pleito em 01/09/2020, oferecida denúncia em 26/08/2020, gerando a ação penal sob nº 0000372-57.2020.8.05.0187, recebida a peça acusatória em 16/10/2020, determinada a citação do acusado. A resposta à acusação foi apresentada em 16/11/2020, havendo pedido de prisão domiciliar em 04/01/2021, além de pleito alternativo de manutenção do paciente na Cadeia Municipal de Caturama/BA. Salienta que fora determinada, após parecer ministerial, a solicitação de informações à autoridade policial quanto à possível transferência do custodiado, havendo resposta em 05/01/2021, requerendo autorização para a transferência para o Conjunto Penal de Vitória da Conquista/BA. Destaca, ainda, que o Parquet manifestou-se desfavorável ao pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar e favoravelmente ao pleito de transferência, ressaltando que, em 12/01/2021, a prisão preventiva do paciente foi mantida, além de determinadas diligências para a transferência do réu (Processo Administrativo TJ-ADM-2021/01437), aguardando deliberação da Corregedoria de Presídios.
V – A partir dos informes disponibilizados pela autoridade apontada como coatora, verifica-se que a alegativa de constrangimento ilegal decorrente da inobservância do quanto previsto no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, resta superada, tendo o Magistrado a quo informado que a prisão do acusado foi reavaliada em 12/01/2020.
VI – Nada obstante, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo previsto no art. 316, do CPP “não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade(AgRg no HC n. 580.323/RS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 15/6/2020)" (HC n. 601.034/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020). Também o Supremo Tribunal Federal fixou tese sobre o tema, no julgamento da SL 1395, apontando que “A inobservância do prazo nonagesimal previsto no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juiz competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos” (Sessão de 15/10/2020).
VII – Noutro giro, merece acolhimento parcial a alegativa de constrangimento ilegal decorrente da não realização de audiência de custódia. Como se sabe, a implementação do instituto, além de reforçar o compromisso do Brasil com os Direitos Humanos, viabiliza o respeito às garantias constitucionais do preso e dá concretude ao Pacto de San Jose da Costa Rica (CADH) que, em seu artigo 7º, item 5, dispõe: "toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais". A audiência de custódia busca concretizar o direito do preso de ser conduzido, sem demora, à presença do Magistrado, que analisará se seus direitos fundamentais foram respeitados. O instituto prima, pois, pelo resguardo da integridade física e moral do preso e consolida o seu direito de acesso à justiça, com a ampla defesa garantida em momento crucial, ainda na crepitância dos fatos, zelando, ademais, pela legalidade e necessidade da prisão ocorrida.
VIII – Entretanto, entender pela sua absoluta imprescindibilidade, a sugerir a concessão da ordem de Habeas Corpus em razão de sua ausência, em todo e qualquer caso, poderia constituir medida temerária, máxime diante da sabida realidade do Poder Judiciário, agravada pela pandemia de covid-19. Nesse ponto, mister destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente para ensejar a nulidade da prisão cautelar, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais.
IX – Com efeito, as regras pertinentes ao direito penal e ao processo penal devem sempre ser lidas sob dúplice vértice, a saber, a proteção do acusado e a proteção da sociedade, o que se traduz tanto no repúdio à excessiva intervenção do Estado na esfera de liberdade individual (proibição de excesso – übermassverbot), quanto à deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição da proteção penal insuficiente – üntermassverbot). Assim, quando não realizada a audiência de custódia, mostra-se mais adequado um tertium genus, a saber, a determinação de sua execução em tempo breve, perspectiva sempre relativizada pela concretude dos fatos, na medida em que a higidez da situação prisional pode ser aquilatada em oportunidades outras nas quais o paciente poderá ser levado à presença do Juízo, a exemplo da audiência de instrução.
X – Diante disto, conformando-se o ordenamento jurídico às atuais peculiaridades do contexto pandêmico provocado pelo coronavírus e tendo em vista a regulamentação das audiências a serem realizadas, dentro das possibilidades das unidades jurisdicionais, por videoconferência, entende-se por razoável que o paciente seja levado, com a maior brevidade possível, à presença do Estado-Juiz, ponderadas as determinações da Presidência deste Tribunal, as do Conselho Nacional de Justiça, bem assim a realidade sanitária local. Deste modo, cumpre determinar a realização da audiência de custódia, condicionando-se a efetivação do ato às especificidades da emergência sanitária ora vivenciada, em consonância com o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020.
XI – No que concerne à arguição de favorabilidade das condições pessoais, tal alegativa foi aventada em Habeas Corpus anteriormente impetrado em favor do paciente, tombado sob nº 8033102-61.2020.8.05.0000, o qual já se encontra incluído em pauta para julgamento, tratando-se, portanto, de reiteração de pedido, pelo que o writ não deve ser conhecido nesta quota.
XII – A alegação de possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas não merece conhecimento, na medida em que só se torna viável a substituição da constrição de liberdade pelas medidas contidas no art. 319, do CPP, diante da ausência de fundamentos justificadores da necessidade da custódia cautelar, nos termos do artigo 282, do CPP. O presente mandamus, porém, não cuidou de impugnar especificamente os requisitos autorizadores do carcer ante tempus.
XIII – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e denegação da ordem.
XIV – Ordem conhecida em parte e, nesta extensão, parcialmente concedida, apenas para determinar a realização da audiência de custódia, condicionando-se a efetivação do ato às especificidades da emergência sanitária ora vivenciada, em consonância com o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 8037301-29.2020.8.05.0000, provenientes da Comarca de Paramirim/BA, em que figuram como impetrantes, os Advogados, Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758), Dr. Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439), Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716) e Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116), como paciente, Jair Silva da Cruz e, como impetrado, oJuiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer em parte e, nesta extensão, CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM, apenas para determinar a realização da audiência de custódia, condicionando-se a efetivação do ato às especificidades da emergência sanitária ora vivenciada, em consonância com o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
CONCESSÃO PARCIAL À UNANIMIDADE.
Salvador, 2 de Março de 2021.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Habeas Corpus nº 8037301-29.2020.8.05.0000 – Comarca de Paramirim/BA
Impetrante: Aloisio Freire Santos
Impetrante: Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro
Impetrante: Fabiano Vasconcelos Silva Dias
Impetrante: Rafael Fonseca Teles
Paciente: Jair Silva da Cruz
Advogado: Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758)
Advogado: Dr. Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439)
Advogado: Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716)
Advogado: Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116)
Impetrado: Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA
Processo de 1º Grau: 0000306-77.2020.8.05.0187
Procurador de Justiça: Dr. Geder Luiz Rocha Gomes
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
RELATÓRIO
Cuida-se de ação de Habeas Corpus impetrada pelos Advogados Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758), Dr. Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439), Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716) e Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116), em favor de Jair Silva da Cruz, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA.
Digno de registro que o feito foi distribuído para este Gabinete constando a informação de existência de prevenção em relação aos autos do Habeas Corpus sob nº 8033102-61.2020.8.05.0000 (certidão de ID. 12337257).
Extrai-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada em 11/08/2020, vindo a ser preso em 13/08/2020, sendo-lhe atribuída a suposta prática do crime previsto no art. 121, § 2º, II, III e IV, do Código Penal.
Alegam os Impetrantes, em sua peça vestibular (ID. 12314624), a ilegalidade da prisão em decorrência da não realização da audiência de custódia, além da inobservância do quanto previsto no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Aduzem, ademais, a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas, a favorabilidade das condições pessoais e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas.
A inicial veio instruída com os documentos de IDs. 12314625/12314627.
O mandamus foi impetrado durante o Plantão Judiciário de 2º Grau, tendo o Desembargador Aliomar Silva Britto, em decisão de ID. 12314824, declarado a incompetência para conhecer do pleito liminar deduzido, por entender que o feito não se enquadrava nas hipóteses previstas na Resolução nº 15/2019 do TJBA.
Indeferido o pleito liminar (ID. 12343643).
Informações judiciais de ID. 12646817, adunando documentos de IDs. 12646819/12646815.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e denegação da ordem (ID. 12756737).
Petição dos Impetrantes pugnando pela realização de sustentação oral (ID. 12761298).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Habeas Corpus nº 8037301-29.2020.8.05.0000 – Comarca de Paramirim/BA
Impetrante: Aloisio Freire Santos
Impetrante: Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro
Impetrante: Fabiano Vasconcelos Silva Dias
Impetrante: Rafael Fonseca Teles
Paciente: Jair Silva da Cruz
Advogado: Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758)
Advogado: Dr. Jose Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439)
Advogado: Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716)
Advogado: Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116)
Impetrado: Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA
Processo de 1º Grau: 0000306-77.2020.8.05.0187
Procurador de Justiça: Dr. Geder Luiz Rocha Gomes
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de ação de Habeas Corpus impetrada pelos Advogados Dr. Aloisio Freire Santos (OAB/BA: 39.758), Dr. José Mauricio Vasconcelos Coqueiro (OAB/BA: 10.439), Dr. Fabiano Vasconcelos Silva Dias (OAB/BA: 22.716) e Dr. Rafael Fonseca Teles (OAB/BA: 29.116), em favor de Jair Silva da Cruz, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Paramirim/BA.
Extrai-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada em 11/08/2020, com cumprimento em 13/08/2020, sendo-lhe atribuída a suposta prática do delito previsto no art. 121, § 2º, II, III e IV, do Código Penal. Narra a exordial acusatória que “[...] Segundo o apurado, o denunciado, no dia 09 de agosto de 2020, por volta das 10:00 h, na Fazenda Curral Velho, zona Rural de Caturama, JAIR SILVA DA CRUZ, com animus necandi, matou Abel de Deus Novais por meio de tiro de espingarda. Conforme o procedimento inquisitorial, na manha de 09/08/2020, Abel foi à fazenda Curral Velho, juntamente com seu sobrinho, Diomildo. Tempos após, JAIR SILVA DA CRUZ, acompanhado de dois homens - Otilio e Gean- apareceu na dita fazenda e aproximou-se de Abel, quando este lhe perguntou se estaria armado, quando, então, Jair respondeu dizendo "aqui e de minha mãe" e, em seguida, apontou a espingarda, gerando perigo comum, e, de modo livre e consciente, com animus necandi, desferiu um tiro em Abel, sem que este pudesse se defender, e atingiu-lhe o peito, causando-lhe morte – consoante laudo de exame de necropsia em anexo. Conforme apurado, após matar Abel, Jair falou para Diomildo “sai para lá sai para lá” e retirou-se a pé do terreno juntamente com os dois homens que lhe acompanhavam. Segundo relatado, o crime teria sido motivado por uma disputa do terreno onde ocorreu o delito, disputa esta que envolve familiares. Em sendo assim, o crime foi praticado por motivo relacionado à disputa de um pedaço de terra. […]” (ID. 12314627, págs. 06/07).
Alegam os Impetrantes, em sua peça vestibular (ID. 12314624), a ilegalidade da prisão em decorrência da não realização da audiência de custódia e da inobservância do quanto previsto no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Aduzem, ademais, a favorabilidade das condições pessoais e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas.
Informes judiciais (ID. 12646817) noticiam que, em 10/08/2020, fora autuado o Pedido de Prisão Preventiva do paciente (sob nº 0000306-77.2020.8.05.0187), subscrito pelo Delegado de Polícia Civil da cidade de Caturama/BA e, após parecer favorável do Ministério Público, fora decretada a segregação cautelar do acusado. Acrescenta que o mandado prisional foi cumprido em 13/08/2020, requerida a revogação da custódia em 24/08/2020, indeferido o pleito em 01/09/2020, oferecida denúncia em 26/08/2020, gerando a ação penal sob nº 0000372-57.2020.8.05.0187, recebida a peça acusatória em 16/10/2020, determinada a citação do acusado. A resposta à acusação foi apresentada em 16/11/2020, havendo pedido de prisão domiciliar em 04/01/2021, além de pleito alternativo de manutenção do paciente na Cadeia Municipal de Caturama/BA. Salienta que fora determinada, após parecer ministerial, a solicitação de informações à autoridade policial quanto à possível transferência do custodiado, havendo resposta em 05/01/2021, requerendo autorização para a transferência para o Conjunto Penal de Vitória da Conquista/BA. Destaca, ainda, que o Parquet manifestou-se desfavorável ao pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar e favoravelmente ao pleito de transferência, ressaltando que, em 12/01/2021, a prisão preventiva do paciente foi mantida, além de determinadas diligências para a transferência do réu (Processo Administrativo TJ-ADM-2021/01437), aguardando deliberação da Corregedoria de Presídios.
A partir dos informes disponibilizados pela autoridade apontada como coatora, verifica-se que a alegativa de constrangimento ilegal decorrente da inobservância do quanto previsto no art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, resta superada, tendo o Magistrado a quo informado que a prisão do acusado foi reavaliada em 12/01/2020.
Nada obstante, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo previsto no art. 316, do CPP “não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade(AgRg no HC n. 580.323/RS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 15/6/2020)" (HC n. 601.034/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020). Também o Supremo Tribunal Federal fixou tese sobre o tema, no julgamento da SL 1395, apontando que “A inobservância do prazo nonagesimal previsto no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juiz competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos” (Sessão de 15/10/2020).
Noutro giro, merece acolhimento parcial a alegativa de constrangimento ilegal decorrente da não realização de audiência de custódia. Como se sabe, a implementação do instituto, além de reforçar o compromisso do Brasil com os Direitos Humanos, viabiliza o respeito às garantias constitucionais do preso e dá concretude ao Pacto de San Jose da Costa Rica (CADH) que, em seu artigo 7º, item 5, dispõe: "toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais". A audiência de custódia busca concretizar o direito do preso de ser conduzido, sem demora, à presença do Magistrado, que analisará se seus direitos fundamentais foram respeitados. O instituto prima, pois, pelo resguardo da integridade física e moral do preso e consolida o seu direito de acesso à justiça, com a ampla defesa garantida em momento crucial, ainda na crepitância dos fatos, zelando, ademais, pela legalidade e necessidade da prisão ocorrida.
Entretanto, entender pela sua absoluta imprescindibilidade, a sugerir a concessão da ordem de Habeas Corpus em razão de sua ausência, em todo e qualquer caso, poderia constituir medida temerária, máxime diante da sabida realidade do Poder Judiciário, agravada pela pandemia de covid-19. Nesse ponto, mister destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente para ensejar a nulidade da prisão cautelar, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais.
Cita-se:
“[...] Ademais, "[p]revalece nesta Corte a compreensão de que a não realização de audiência de custódia com a apresentação do preso não é suficiente para ensejar a nulidade da decisão que decreta a prisão preventiva, desde que observadas as garantias processuais e constitucionais" (RHC 127.712/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)."(HC 614.023/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020). [...] 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 634.333/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)
Com efeito, as regras pertinentes ao direito penal e ao processo penal devem sempre ser lidas sob dúplice vértice, a saber, a proteção do acusado e a proteção da sociedade, o que se traduz tanto no repúdio à excessiva intervenção do Estado na esfera de liberdade individual (proibição de excesso – übermassverbot), quanto à deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição da proteção penal insuficiente – üntermassverbot). Assim, quando não realizada a audiência de custódia, mostra-se mais adequado um tertium genus, a saber, a determinação de sua execução em tempo breve, perspectiva sempre relativizada pela concretude dos fatos, na medida em que a higidez da situação prisional pode ser aquilatada em oportunidades outras nas quais o paciente poderá ser levado à presença do Juízo, a exemplo da audiência de instrução.
Diante disto, conformando-se o ordenamento jurídico às atuais peculiaridades do contexto pandêmico provocado pelo coronavírus e tendo em vista a regulamentação das audiências a serem realizadas, dentro das possibilidades das unidades jurisdicionais, por videoconferência, entende-se por razoável que o paciente seja levado, com a maior brevidade possível, à presença do Estado-Juiz, ponderadas as determinações da Presidência deste Tribunal, as do Conselho Nacional de Justiça, bem assim a realidade sanitária local. Deste modo, cumpre determinar a realização da audiência de custódia, condicionando-se a efetivação do ato às especificidades da emergência sanitária ora vivenciada, em consonância com o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020.
No que concerne à arguição de favorabilidade das condições pessoais, tal alegativa foi aventada em Habeas Corpus anteriormente impetrado em favor do paciente, tombado sob nº 8033102-61.2020.8.05.0000, o qual já se encontra incluído em pauta para julgamento, tratando-se, portanto, de reiteração de pedido, pelo que o writ não deve ser conhecido nesta quota.
A alegação de possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas não merece conhecimento, na medida em que só se torna viável a substituição da constrição de liberdade pelas medidas contidas no art. 319, do CPP, diante da ausência de fundamentos justificadores da necessidade da custódia cautelar, nos termos do artigo 282, do CPP. O presente mandamus, porém, não cuidou de impugnar especificamente os requisitos autorizadores do carcer ante tempus.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer em parte da presente ação e, nesta extensão, CONCEDER PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus, apenas para determinar a realização da audiência de custódia, condicionando-se a efetivação do ato às especificidades da emergência sanitária ora vivenciada, em consonância com o Decreto Judiciário nº 276, de 30 de abril de 2020.
Salvador, ____ de ______________de 2021.
DESA. RITA DE CÁSSIA MACHADO MAGALHÃES
Relatora