PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000967-73.2016.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARIA SANDRA BATISTA DA SILVA |
| Advogado(s): CACILDA CASTRO DOS SANTOS |
I – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA APELADA.
A Apelante arguiu, preliminarmente, a ausência de interesse processual da Apelada, afirmando que esta foi beneficiada com a cobrança de faturas com valores abaixo do consumo real, tendo a irregularidade perdurado até a inspeção do medidor.
No caso em tela, o que se observa é que a Apelada buscou o Judiciário para obter o provimento judicial de que necessitava diante da cobrança de fatura de recuperação de consumo no valor de R$ 3.941,07 (três mil novecentos e quarenta e um reais e sete centavos).
Verifica-se que haverá interesse processual quando a tutela jurisdicional pleiteada puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido, demonstrando-se útil, e quando a atuação do Poder Judiciário for essencial à obtenção do resultado almejado. Nesta seara, veja-se o entendimento do STJ, a seguir colacionado:
5. Há interesse processual quando se reconhece a utilidade e a necessidade do pronunciamento judicial para a satisfação da pretensão deduzida em juízo. Precedentes.
6. Hipótese em que, por um lado, se constata que o instrumento processual eleito pela autora é apto a ensejar o resultado por ela pretendido, o que traduz a utilidade da jurisdição; por outro, verifica-se que há resistência à pretensão deduzida em juízo, o que configura a necessidade da atuação do Judiciário. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. (REsp 1769173/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/2018) – Destacou-se.
VII - O interesse de agir é identificado pela análise do binômio necessidade-utilidade. Assim, a aludida condição da ação se faz presente quando a tutela jurisdicional se mostrar necessária à obtenção do bem da vida pretendido e o provimento postulado for efetivamente útil ao demandante, proporcionando-lhe melhora em sua situação jurídica. Precedentes desta Corte. (REsp 1584614/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 07/11/2018) – Destacou-se.
Assim, estando presentes a necessidade e a utilidade do provimento jurisdicional pretendido, rejeita-se a prefacial suscitada.
II – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Comprovantes de recolhimento do preparo constantes no ID 36868533.
III – SENTENÇA MANTIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AUTORIA DA FRAUDE CONSTATADA NO MEDIDOR. COBRANÇA INDEVIDA DO DÉBITO.
A sentença proferida pelo juiz a quo julgou improcedente a cobrança do valor de R$ 3.941,07 (três mil novecentos e quarenta e um reais e sete centavos), referente a consumo de energia não aferido por conta de alteração na fiação que conduz ao medidor.
Trata-se de controvérsia acerca de consumo não registrado em decorrência de suposta fraude, identificada após a realização de inspeção técnica pela concessionária Apelante. Cabe registrar, desde já, que a sentença não merece reforma.
No caso vertente, verifica-se que a perícia realizada pela concessionária Apelante não foi suficiente para a comprovação da efetiva existência de fraude nem para aferir a responsabilidade da Apelada pelo desvio de energia elétrica. Os atos do prestador do serviço devem ser pautados pela mais estrita legalidade, sendo vedada a imposição de encargos e penalidades abusivas e unilaterais, sem a observância do devido processo legal.
Com efeito, para reconhecimento do débito, seria indispensável que restasse provado, por meio hábil – como perícia técnica ou judicial, por exemplo, em que se oportunizasse o acesso ao contraditório–, que o consumidor foi o responsável pelo desvio na energia elétrica, o que não ocorreu na hipótese.
Registre-se que todo o procedimento de inspeção da unidade fornecedora deve ser efetuado de modo que o usuário possa acompanhar suas etapas, sendo-lhe assegurado o devido processo administrativo, com direito à ampla defesa e ao contraditório. O que se verificou, na espécie, contudo, foi uma conduta da concessionária pautada em manifestação unilateral e claramente abusiva, em dissonância com as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor.
Outrossim, ressalte-se que o simples fato do leigo, responsável pela unidade consumidora, poder acompanhar diligências e vistorias unilaterais realizadas por técnico especialista no assunto não lhe garante, por si só, o direito de divergir ou de, efetivamente, opor-se à vistoria e colocações da empresa. Acerca do tema, a Resolução n° 456/2000 da ANEEL, estabelece, no art. 72, que:
Resolução n° 456/2000 da ANEEL
"Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:
I - emitir o "Termo de Ocorrência de Irregularidade", em formulário próprio, contemplando as informações necessárias ao registro da irregularidade, tais como:
(...)
II - solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e/ou demais equipamentos de medição;
III - implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade;
IV - proceder à revisão do faturamento com base nas diferenças entre os valores efetivamente faturados e os apurados por meio de um dos critérios descritos nas alíneas abaixo, sem prejuízo do disposto nos arts. 73, 74 e 90:
a) aplicação do fator de correção determinado a partir da avaliação técnica do erro de medição causado pelo emprego dos procedimentos irregulares apurados;
b) na impossibilidade do emprego do critério anterior, identificação do maior valor de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao início da irregularidade;
c) no caso de inviabilidade de utilização de ambos os critérios, determinação dos consumos de energia elétrica e/ou das demandas de potência ativas e reativas excedentes por meio de estimativa, com base na carga instalada no momento da constatação da irregularidade, aplicando fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com atividades similares.
(...)
§4º No caso referido no inciso II, quando não for possível a verificação no local da unidade consumidora, a concessionária deverá acondicionar o medidor e/ou demais equipamentos de medição em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, e encaminhar ao órgão responsável pela perícia." (Destacou-se).
Não subsiste, portanto, a alegação, feita pela Apelante, de que todos os requisitos e trâmites previstos pela Resolução nº 456/2000 da ANEEL foram obedecidos, pois o simples fato de se possibilitar ao consumidor a apresentação de defesa administrativa é insuficiente para o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, sendo indispensável a realização de perícia pelos órgãos legitimados, para se aferir, inequivocamente, o modo, o momento de adulteração do medidor e se esta alteração ensejou faturamento a menor.
Verifica-se que a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor equivaleria a tornar objetiva sua responsabilidade, hipótese inaceitável nas relações consumeristas, e, principalmente, na situação em tela, em que há posição de inferioridade econômica do consumidor em relação à concessionária. A boa-fé no Código de Defesa do Consumidor orienta as condutas sociais, estando diretamente ligada ao princípio da razoabilidade, de onde se deduz o comportamento no qual as partes devem se pautar. Sob essa perspectiva contratual, não há espaço para se presumir a má-fé do usuário em fraudar o medidor.
Consoante o entendimento do STJ, “não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho.” (AREsp 1477427/RS, DJe 11/10/2019). Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.
1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da empresa consumidora.
2. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.
3. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção inverta-se em dano para o cidadão. Precedentes do STJ. (AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019) – Destacou-se.
Ilustrando a linha de intelecção adotada, os julgados a seguir colacionados, oriundos do TJBA:
Agravo de Instrumento. Ação Declaratória de Inexistência de Débito de Energia Elétrica c/com Danos Morais. Decisão agravada que, por entender presentes os requisitos previstos no art. 300 e seguintes do novo CPC, deferiu o pedido de antecipação da tutela, determinando à agravante que suspendesse a cobrança das faturas relativas ao contrato nº 34517134, nos valores de R$ 31.009,03, de R$ 85.727,97 e de R$ 14.772,50, com vencimento, respectivamente, em 06/01/2020, 21/01/2020 e 31/01/2020, bem como que se abstivesse de proceder ao corte no fornecimento de energia elétrica à requerente e de inscrever seu CNPJ (04526.495/0001-48) em cadastros de proteção ao crédito, sob pena de imposição, em caso de descumprimento, de multa diária no valor de R$ 1.000,00. Preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de juntada de documento essencial rejeitada, vez que, em se tratando de processo eletrônico, como na espécie, o § 5º do art. 1017 do CPC exime a parte recorrente de apresentar as peças elencadas nos incisos I e II do aludido artigo. MÉRITO. Agravo Interno interposto contra o indeferimento do pedido de tutela recursal julgado prejudicado, em razão do julgamento deste recurso. Nos termos do art. 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". Na hipótese, afiguram-se presentes a probabilidade parcial do direito material invocado pelo agravante (fumus boni iuris) e o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Em tema de corte de energia elétrica por cobrança das diferenças relativas à possível adulteração no medidor de energia, os Tribunais pátrios têm reiteradamente proclamado que a suspensão desse serviço público só é possível se a apuração da irregularidade for precedida de procedimento administrativo, no qual for oportunizado ao consumidor o devido processo legal. Na hipótese, a agravante não comprovou que instaurou procedimento administrativo com vistas a oportunizar a agravada a se manifestar acerca do débito apurado decorrente de suposta medição errônea de energia ocorrida. Não demonstrou, portanto, que respeitou o preceito constitucional do devido processo legal. E, de acordo com o STJ, o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, não se admitindo qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do artigo 42 do CDC. Também, observa-se que a deficiência técnica alegada como óbice para religar a energia elétrica não foi a razão de a recorrente proceder ao corte no fornecimento de energia, mas sim o não pagamento dos valores apurados em razão da suposta violação do aparelho de medição e a variação no consumo durante o período que é objeto de cobrança de recomposição. Desse modo, observando-se a existência dos requisitos essenciais à concessão da tutela antecipada pelo Juízo a quo, mantém-se a decisão agravada. Agravo não provido. TJ-BA - AI: 80063660620208050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2020) – Destacou-se.
APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO LIMINAR. APELO. MÉRITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO ANTERIOR. INSPEÇÃO. VERIFICAÇÃO DE IRREGULARIDADE. TOI. CONSUMO NÃO FATURADO. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OBSERVADO. COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS A TÍTULO DE CONSUMO NÃO REGISTRADO. APURAÇÃO UNILATERAL INDEVIDA. MANUTENÇÃO DA INEXISTÊNCIA E INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO E DA ABSTENÇÃO DA RÉ EM PROCEDER AO CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA NA RESIDÊNCIA DO AUTOR COM BASE NO MENCIONADO DÉBITO. APELO IMPROVIDO. 1- Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, a responsabilidade pela produção da prova técnica não é da empresa consumidora, como no caso dos autos, e sim da concessionária Ré. O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício. Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho. Precedentes do STJ. (STJ - AgInt no REsp: 1516644 PR 2015/0038584-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2017). 2 - Consoante entendimento do STJ, "É ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária" (AgRg no AREsp 334712/PE). 3- Fixação e majoração de honorários. Reforma. Ordem pública. 3- Apelo Improvido. (TJ-BA - APL: 05066661120148050080, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2019) -Destacou-se.
IV - RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO NO VALOR DE R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS), AO MONTANTE DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM DEMANDAS ANÁLOGAS.
Na hipótese em análise, restou delineado o quadro de ilicitude praticado pela Apelante. Primeiro, pela ausência de observância do correto procedimento para aferição de desvio no medidor e segundo, pela ilegal atribuição de autoria da suposta fraude à Apelada. A falha na prestação dos serviços restou caracterizada.
O juiz a quo condenou a Apelante ao pagamento do montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais) ao consumidor, à título de indenização por danos morais. O quantum indenizatório fixado deve ser reduzido ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Tal quantia, além de estar de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, se encontra no patamar adotado pelo TJBA em casos similares, como se observa a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDEVIDA CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - ENERGIA ELÉTRICA-ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR - ÔNUS DA PROVA DA CONCESSIONÁRIA- PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA -APURAÇÃO UNILATERAL DO DÉBITO - COBRANÇA INSUBSISTENTE- SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO NA UNIDADE CONSUMIDORA - PREJUÍZO A ATIVIDADE EMPRESARIAL - DANO MORAL EVIDENCIADO E FIXADO COM RAZOABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. 1. Consoante jurisprudência pátria, é abusivo o ato de concessionária de serviço público que atribui ao consumidor a responsabilidade por fraude em medidor de consumo de energia elétrica sem apresentar meio de prova bastante para tanto. 2. A produção de prova face unilateral e, por óbvio, pelo interesse manifesto da parte, não é suficiente para imputar ao consumidor a prática de fraude no medidor, sobretudo quando a Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL determina a realização de perícia técnica em órgão metrológico oficial ou órgão vinculado à segurança pública. Ausente a prova de que o medidor foi fraudado pelo consumidor, é inválido o débito arbitrado por estimativa pela concessionária, devendo, portanto, ser cancelado. 3. A suspensão do fornecimento da energia elétrica na unidade consumidora, que desenvolve a atividade empresarial de comercialização de derivados de petróleo, com a exigência de pagamento do suposto débito apurado em fatura de recuperação de consumo para a sua religação, que somente ocorrera após quase 24 horas, caracteriza dano moral que impõe o dever de indenizar. 4. O quantum indenizatório no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fora acertadamente fixado, posto que limitado pelos parâmetros das condições econômicas da vítima (sociedade empresarial), da ofensora (concessionária de serviço público), o grau de responsabilidade, a extensão do dano, a finalidade da sanção reparatória e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Honorários advocatícios fixados em observância ao art. 85, § 2º e § 11º do NCPC. 6. Apelo improvido, sentença mantida. (TJ-BA - APL: 05160701820168050080, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2020) – Destacou-se.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DEFESA DO CONSUMIDOR. COELBA. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇAS INDEVIDAS. ACUSAÇÃO DE ADULTERAÇÃO DE MEDIDOR. INSPEÇÃO REALIZADA DE FORMA UNILATERAL. LAUDO PERICIAL SEM A PRESENÇA DA AUTORA. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. CONSUMIDORA SUSPEITA COMO POSSÍVEL FRAUDADORA. INDEVIDA IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PELA SEGURANÇA DO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E VIOLAÇÃO DO APARELHO. DANO MORAL CONSTATADO. QUANTUM. FIXAÇÃO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CARÁTER DIDÁTICO E PEDAGÓGICO. FINALIDADE DE DESESTIMULAR A REPETIÇÃO DA CONDUTA ILÍCITA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I- Sendo a inspeção realizada de forma unilateral, sem a presença da parte consumidora, mostrou-se ilegal a cobrança indevida, tão somente, com base em meras alegações de irregularidades no aparelho de medição. II- É abusiva a conduta de imputar ao consumidor a responsabilidade por adulteração de medidor instalado em área externa do imóvel. Maior se mostra o abuso quando a inspeção é feita sem permitir a defesa do usuário e, sobretudo, cobrando valores aleatórios com base nos últimos cinco anos de consumo. III- O aparelho foi inspecionado de forma unilateral, figurando a parte Autora como suposta fraudadora de energia, embora ausente a comprovação da adulteração e muito menos a sua autoria. IV- Evidenciado o constrangimento suportado pela parte Apelada em virtude das cobranças abusivas e a imputação delituosa de fraude, dando azo à reparação indenizatória, cujo valor se arbitrou em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com duplo sentido indenizatório de compensar a vítima e admoestar pedagogicamente o ofensor. Montante que não representa mudança imotivada da condição social da parte Autora e muito menos ruína da Requerida. V- Os honorários advocatícios foram arbitrados no percentual de 10%, sobre o valor da condenação, em consonância com os termos do art. 85. § 2º, do Código de Processo Civil/2015, impondo-se a majoração, na fase recursal, para 25%, em observância ao § 11 do referido artigo. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 00089437620098050001, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2019) – Destacou-se.
V – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reduzir o quantum indenizatório ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se a sentença em seus demais termos.
Sala de Sessões, de de 2022.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA