PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8033948-39.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: PEDRO ALVES RAMOS |
| Advogado(s): SOSTENES LIMA DA SILVA |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Pedro Alves Ramos contra ato imputado ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, consistente na omissão em implantar a Gratificação de Atividade Policial Judiciária (GAP) na referência III, IV e V aos seus proventos.
Ao intervir no feito (Id. 70010695), o Estado da Bahia impugna o pedido de concessão da gratuidade de justiça formulado pelo Impetrante, requerendo a revogação do benefício, caso concedido.
Nos termos do art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Por sua vez, os artigos 98 e 99, § 2º do CPC/2015 preveem que a pessoa natural ou jurídica com insuficiência de recursos para arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, que pode ser pleiteada na inicial, na contestação ou na petição para ingresso de terceiro.
Para essa finalidade, o conceito de pobreza é jurídico, não se exigindo que a parte esteja em absoluta miséria, mas, apenas, impossibilitada de arcar com as despesas processuais. No caso da pessoa natural, há presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência econômica, a teor do art. 99, § 3º do CPC/2015.
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. PRESUNÇÃO RELATIVA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS. 1. Exceção de pré-executividade oposta em 4/8/2021, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 26/7/2022 e concluso ao gabinete em 14/3/2023.2. O propósito recursal consiste em dizer se é lícito o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça formulado por pessoa natural ou a determinação de comprovação da situação de hipossuficiência sem a indicação de elementos concretos que indiquem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício.3. De acordo com o § 3º, do art. 99, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.4. Diante da presunção estabelecida pela lei, o ônus da prova na impugnação à gratuidade é, em regra, do impugnante, podendo, ainda, o próprio juiz afastar a presunção à luz de elementos constantes dos autos que evidenciem a falta de preenchimento dos pressupostos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do § 2º, do art. 99, do CPC.5. De acordo com o § 2º, do art. 99 do CPC/2015, o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.6. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar o pedido de gratuidade, em decisão genérica, sem apontar qualquer elemento constante dos autos e ignorando a presunção legal, impôs ao recorrente o dever de comprovar a sua hipossuficiência, em ofensa ao disposto no art. 99, § 2º e § 3º do CPC, motivo pelo qual, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que, reexaminando a questão, verifique se existem, a partir das peculiaridades da hipótese concreta, elementos capazes de afastar a presunção de insuficiência de recursos que milita em favor do executado, se for o caso especificando os documentos que entende necessários a comprovar a hipossuficiência.7. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 2055899 MG 2023/0060553-8, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)
No caso, o Impetrante apresentou declaração de que não possui condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento, inexistindo elementos a infirmá-la, considerando que se trata de aposentado por invalidez permanente.
Considerando a inexistência de indícios aptos a contrariar as alegações apresentadas, entendo que o Impetrante faz jus à manutenção do benefício da justiça gratuita, preservando-se a garantia fundamental de acesso à justiça, prevista pelo art. 5º, XXXV da Constituição Federal.
O Estado da Bahia também argui a preliminar de inadequação da via eleita, por violação ao enunciado da Súmula n.º 266 do STF, segundo a qual “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Todavia, a presente impetração não se volta contra lei em tese, mas, sim, contra omissão administrativa, considerada ilegal, consistente na falta de extensão aos inativos da vantagem remuneratória instituída pela Lei estadual n.º 12.601/2012. Portanto, na hipótese, não incide o teor da Súmula n.º 266 do STF.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEITADAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). REFERÊNCIAS IV E V. APLICABILIDADE AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. CARÁTER GENÉRICO. PARIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PARECER MINISTERIAL NO MEMSO SENTIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I – Não merece acolhimento a preliminar de inadequação da via eleita, sob a alegação de que a Impetrante estaria, com a presente ação mandamental, buscando obter o reconhecimento e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei 12.566/12, na medida em que o pleito, na verdade, é o reconhecimento da ilegalidade do ato da Administração que não estendeu aos inativos e pensionistas os efeitos da Lei 12.566/12, em nenhum momento se insurgindo contra a referida norma. II - A preliminar de decadência não procede, tendo em vista que se repele uma conduta omissiva, consistente na sonegação de pagamento que a parte entende ser merecedora, configurando uma relação de trato sucessivo que se perpetua a cada mês, independentemente do término da vigência da lei 12.566/12. III – No mérito, embora a Lei nº 12.566/2012 exija o atendimento de requisitos específicos para o pagamento da GAP, esta Corte de Justiça constatou, diante da distribuição de inúmeras causas tratando de idêntica matéria, ou seja, a extensão da GAP nas referências IV e V aos policiais que já se encontravam na inatividade e aos pensionistas, que o Estado da Bahia concede o adicional de forma geral, sem a observância dos aludidos requisitos. Por conseguinte, o pagamento realizado apenas a quem se encontra em atividade viola o tratamento paritário entre ativos e inativos/pensionistas garantido pela Constituição Federal. IV - Assim, reconhece-se à impetrante o direito à incorporação da GAP, na referência IV, desde a impetração, com consequente evolução para a GAP V, após a percepção por 12 (doze) meses da referência IV. Os efeitos patrimoniais devem incidir com pagamento dos valores retroativos referentes a diferenças desde a impetração (Súmulas 269 e 271 - STF), com juros e correção monetária, fixados nos moldes do RE nº 870.947. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(TJ-BA - MS: 80217105620228050000 Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 29/09/2022)
Rejeita-se, assim, a preliminar de inadequação da via eleita.
Com relação à prejudicial de decadência, também não assiste razão ao ente estatal.
O Estado da Bahia alega que estaria consumada a decadência, tendo em vista que o presente mandado de segurança foi impetrado após decorridos 120 (cento e vinte) dias da publicação da Lei n.º 12.601 de 28 de novembro de 2012.
No entanto, o presente mandado de segurança visa combater omissão consistente na não implementação da GAP, na referência regulamentada pela Lei 12.601/2012, aos proventos do Impetrante, configurando uma relação de trato sucessivo que se perpetua a cada mês, independentemente do início da vigência da norma citada. Assim, não há que se falar em decadência, tampouco em prescrição do fundo de direito.
Nesse sentido, posicionou-se o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO AOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DE ENUNCIADO DE SÚMULA. INCOMPETÊNCIA DO STJ.
1. Em relação à prescrição, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que, nas discussões de recebimento de vantagens pecuniárias em que não houve negativa inequívoca do próprio direito reclamado, tem-se relação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula 85/STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.
2. Para efeito de admissibilidade do Recurso Especial, à luz de consolidada jurisprudência do STJ, o conceito de lei federal (art.
105, III, "a", da CF) compreende tanto atos normativos (de caráter geral e abstrato) produzidos pelo Congresso Nacional (lei complementar, ordinária e delegada), como medidas provisórias e decretos expedidos pelo Presidente da República. Logo, o apelo nobre não constitui, como regra, via adequada para julgamento de ofensa a atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, quando analisados isoladamente - sem vinculação direta ou indireta a dispositivos legais federais -, tais como resoluções, circulares, portarias, instruções normativas, atos declaratórios da SRF, provimentos das autarquias, regimentos internos de Tribunais, enunciado de súmula (cf. Súmula 518/STJ) ou notas técnicas.
3. Quanto à alegada violação ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal, registre-se que não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, examinar eventual afronta a dispositivos e princípios constitucionais, conforme comandos exarados nos arts. 102, III, e 105, III, da CF/1988.
4 Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.233.522/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 14/4/2023.)
No mesmo sentido, é o entendimento adotado por esse Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA GAP NÍVEIS IV E V AOS POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADE. POLICIAIS MILITARES INATIVOS REGULAMENTAÇÃO DOS NÍVEIS IV E V COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.566/2012. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VANTAGEM A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO. PARIDADE REMUNERATÓRIA RECONHECIDA PARA OS INATIVOS PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA GFPM PELA GAP POR FORÇA DO DIREITO À PARIDADE CONSTITUCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.
Não há falar em prescrição de fundo de direito se o vínculo mantido entre o servidor público e o Estado gera obrigação de trato sucessivo, insuscetível aos efeitos da prescrição do fundo de direito. Inteligência da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Arguição de prescrição rejeitada.
A Lei nº 7.145/97 instituiu a gratificação de atividade policial militar, a ser paga aos policiais militares da ativa, com o objetivo de compensar o exercício de atividade profissional de policiamento e os riscos delas decorrente.
Reconhecida a natureza genérica da Gratificação de Atividade Policial - GAP, os policiais militares da reserva que ingressaram no serviço público antes das modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, a ela fazem jus nos níveis IV e V, nos mesmos moldes aplicados aos servidores da ativa, em respeito à integralidade e paridade remuneratória asseguradas na Constituição Federal.
[...]
Preliminar de prescrição de fundo de direito rejeitada e apelo improvido. (TJBA, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0570334-28.2016.8.05.0001, Relatora Desembargadora Telma Laura Silva Brito, julgado em 01.06.2021)
Adentrando o mérito, verifica-se que o Impetrante pleiteia o reconhecimento do direito à percepção da gratificação GAPJ, na referência V, nos seus proventos de aposentadoria.
Na esteira do quanto já reiteradamente decidido por esta egrégia Corte, a referida gratificação possui caráter genérico quando concedida de forma indistinta a todos os servidores em atividade.
O art. 6º, da Lei estadual nº 7.145/1997 dispõe que:
“Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referencias e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta:
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar”.
Extrai-se da referida norma que a percepção da GAP não decorre de condições anormais em que o serviço é prestado. Tendo em vista que o risco faz parte da atividade policial militar, todos os policiais militares, pelo simples fato de o serem, fazem jus ao benefício.
Assim, conclui-se que a referida gratificação consiste em vantagem pecuniária concedida de forma genérica e abstrata a todos servidores em atividade, sem qualquer distinção da função exercida ou do local de trabalho, razão pela qual seve ser estendida, de igual forma, aos servidores inativos. Tal entendimento já se encontra sedimentado no âmbito deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA GAP NÍVEIS IV E V AOS POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADE. POLICIAIS MILITARES INATIVOS REGULAMENTAÇÃO DOS NÍVEIS IV E V SOMENTE COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.566/2012. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VANTAGEM A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS. PARIDADE REMUNERATÓRIA RECONHECIDA PARA OS INATIVOS PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há falar em prescrição se o vínculo mantido entre o servidor público e o Estado gera obrigação de trato sucessivo, insuscetível aos efeitos da prescrição do fundo de direito. Inteligência da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Arguição de prescrição rejeitada. A Lei nº 7.145/97 instituiu a gratificação de atividade policial militar, a ser paga aos policiais militares da ativa, com o objetivo de compensar o exercício de atividade profissional de policiamento e os riscos delas decorrente. Reconhecida a natureza genérica da Gratificação de Atividade Policial - (TJBA, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 0558146-03.2016.8.05.0001, Relatora Desembargadora Telma Laura Silva Britto, publicado em 21.04.2021)
O art. 7, § 2º da Lei estadual n.º 7.145/1997 estabelece requisito para a percepção da gratificação em comento, nas suas referências III a V, nos seguintes termos:
Art. 7 (...)
§ 2º - É requisito para percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.
Com o advento da Lei Estadual n.º 12.566/2012, que alterou a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, foram regulamentados os processos revisionais para que os servidores em atividade pudessem ter acesso à Gratificação de Atividade Policial Militar nas referências IV e V, estabelecendo-se os seguintes requisitos:
Art. 8º – Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes requisitos:
I – permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II – cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III – a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Portanto, para a percepção da GAP na referência V, almejada pelo Impetrante, faz-se necessária a observância do interstício de 12 (doze) meses entre as concessões respectivas e o cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais.
Ocorre que, consoante os contracheques juntados no Id. 62449605 e 62982936, o Impetrante, quando na ativa, exercia carga horária de 30 (trinta) horas semanais, ocupando a patente de Cabo.
Dessa forma, a negativa perpetrada pelo ente estatal se sustenta, uma vez que a outorga do benefício perseguido não dispensa a comprovação dos requisitos do art. 8º, incisos I, II e III, da Lei Estadual n. 12.566/2012, dentre os quais está a jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.
No caso em tela, o Impetrante não comprovou o cumprimento da referida jornada semanal, razão pela qual não lhe assiste o direito à percepção da GAP III, IV e V.
Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA, DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO REJEITADAS. POLICIAL MILITAR INATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DA GAP V. VANTAGEM DE CARÁTER GENÉRICO. MILITARES NA ATIVA. ALCANCE INDISTINTO. EXTENSÃO A INATIVOS. PARIDADE RECONHECIDA. CARGA HORÁRIA DE 30 (TRINTA) HORAS. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO ART. 8º, II, DA LEI ESTADUAL 12.566/12. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por VISMAR BONFIM, contra suposto ato coator perpetrado pelo GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA pelo COMANDANTE-GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA, em virtude da não implementação, em seus proventos de inatividade, da Gratificação de Atividade Policial em seu nível V (ID 18576254). 2. Inicialmente, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, pois não se trata de mandamus contra lei em tese, mas sim de insurgência contra ato omissivo da Administração Pública, consistente na não implementação de gratificação no nível apontado nos proventos de aposentadoria do Impetrante. 3. Da mesma forma, não merecem prosperar as preliminares de decadência e prescrição. O Impetrante em nenhum momento questiona o ato administrativo que reconheceu o seu direito à aposentação, mas sim o ato omissivo que deixou de implantar em seus proventos a GAP nos níveis IV e V. Assim, como a Ação Mandamental se volta contra o ato omissivo da Administração em efetivar o correto pagamento dos proventos de aposentadoria, vislumbra-se uma relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, pelo que não há se falar em decadência. Por sua vez, também descabe a argumentação de o direito da parte Impetrante ter sido tragado pela prescrição, pois tal se dá apenas em relação às parcelas anteriores ao quinquênio contados da data da propositura da ação, adequando-se, portanto, ao teor da Súmula 85 do STJ. 4. Quanto ao mérito, o cerne da questão gira em torno da análise da natureza da GAP, se é uma vantagem genérica ou transitória/pessoal e, por consequência, do preenchimento (ou não) dos requisitos para a percepção da GAP IV e V pelo Impetrante. Da devida interpretação da norma, verifica-se que a GAP foi criada não apenas para compensar os riscos da atividade policial, mas a própria atividade em si, não tendo, por conseguinte, natureza transitória ou pessoal, por alcançar todos os policiais militares da ativa indistintamente, sendo o seu pagamento extensível a aposentados e pensionistas, conforme entendimento do STJ. 5. No entanto, observa-se que o Impetrante deixa de cumprir importante requisito previsto no art. 8º, inciso II, da Lei Estadual 12.566/2012, qual seja o cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais. Verifica-se nos contracheques anexados que a carga horária do Impetrado é de 30 (trinta) horas semanais (ID 19454005, 19454006 e 19454007), razão pela qual não lhe assiste direito à percepção da GAP V. Assim sendo, denega-se a segurança. PRELIMINARES E PREJUDICIAL REJEITADAS. SEGURANÇA DENEGADA.
(TJ-BA - MS: 80282193720218050000 Desa. Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/08/2022)
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita e a prejudicial de decadência e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA vindicada.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei do 12.016/2009.