PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0546931-59.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: CLÁUDIO UESLEY SOUSA DE SANTANA SANTOS |
| Advogado(s): LUAN RICARDO SILVA DE JESUS registrado(a) civilmente como LUAN RICARDO SILVA DE JESUS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é adequado, tempestivo e foi interposto por parte legítima e interessada na reforma da sentença impugnada, devendo ser conhecido.
Não foram arguidas preliminares. Portanto, passo à análise meritória.
A controvérsia recursal cinge-se à análise da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento, não havendo insurgência quanto à autoria e materialidade delitivas, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos.
A Defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando que o emprego de arma branca (faca) constitui elemento do próprio tipo penal de roubo, não podendo ser valorado negativamente na primeira fase da dosimetria.
Sem razão, no entanto.
Para a exata compreensão da controvérsia, importa transcrever o excerto da r. sentença referente à dosimetria da pena:
“Do crime de Roubo (art. 157, caput, Código Penal) - fato 01:
1ª Fase: Em relação às circunstâncias judiciais do artigo 59, verifico que as circunstâncias do crime são prejudiciais ao acusado, eis que o delito foi praticado sob o uso de arma branca (faca), o que denota maior risco à integridade da vítima, maior gravidade da ameaça e demanda maior reprovabilidade, pelos fatos e fundamentos já declinados na parte de motivação deste julgado.
As demais circunstâncias judiciais não merecem desvalor. Assim, sopesando as circunstâncias valoradas (sendo prejudicial ao acusado APENAS as circunstâncias do crime) fixo a PENA BASE em 04 (QUATRO) ANOS e 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO e 11 (ONZE) DIAS-MULTA, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
2ª Fase:
Não concorrem circunstâncias agravantes. Há a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Assim, reduzo a pena, fixando-a provisoriamente em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
3ª Fase:
Não existem causas de aumento e de diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) diasmulta no valor já anteriormente fixado, atendendo aos artigos 49, §1º e 60, ambos do Código Penal, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu.
Atentando para as particularidades do caso concreto, fixo o regime SEMIABERTO para início do cumprimento da pena, considerando a existência de circunstância desfavorável quando da primeira fase da dosagem de pena (art. 59 do Código Penal)” – ID 93125578.
Com efeito, verifica-se que o Magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, exasperou-a em 09 (nove) meses acima do mínimo legal, valorando negativamente as circunstâncias do crime, sob o fundamento de que "o delito foi praticado sob o uso de arma branca (faca), o que denota maior risco à integridade da vítima, maior gravidade da ameaça e demanda maior reprovabilidade".
In casu, o emprego de uma faca para intimidar a vítima extrapola a normalidade do tipo penal. A grave ameaça, elementar do crime de roubo, pode ser exercida por diversos meios, mas a utilização de um instrumento perfurocortante, apto a ceifar uma vida, evidencia maior periculosidade do agente e acentua a reprovabilidade da conduta, justificando, pois, a exasperação da pena-base.
Conforme narrado em Juízo pela vítima Silvana Damasceno, de forma coesa e segura, no primeiro evento, ocorrido em 21/06/2018, o acusado ingressou sozinho no estabelecimento comercial, simulou interesse por mercadorias e, em seguida, anunciou o assalto, exibindo uma faca de grandes dimensões, ameaçando-a expressamente de morte caso reagisse. A subtração envolveu mais de 10 pares de sandálias, que não foram recuperados. Confira-se a transcrição constante da Sentença de ID 93125578.
Em juízo, a vítima Silvana Damasceno narrou os fatos de forma coesa e segura. Relatou que no primeiro dia, o réu entrou na loja sozinho, perguntou por uma numeração específica de sandálias e, em seguida, anunciou o assalto, exibindo uma faca de grandes dimensões e ameaçando-a de morte caso reagisse. Levou mais de 10 pares de sandálias, que não foram recuperadas. Dois dias depois, o réu retornou acompanhado por um comparsa. Enquanto o comparsa distraía a vítima dentro da loja, o acusado aguardava do lado de fora. Percebendo que seria novamente assaltada, a vítima correu para a rua gritando por socorro. Os meliantes pegaram algumas sandálias e fugiram, mas populares conseguiram deter o réu e recuperar os produtos que foram deixados para trás na fuga. A vítima reconheceu o acusado em audiência como o autor de ambos os fatos.
Com efeito, o uso de faca de grandes dimensões, associada à ameaça explícita de morte, intensificou concretamente o risco à integridade física da ofendida, elevando o grau de temor imposto e ampliando a reprovabilidade da conduta. Não se trata de simples menção abstrata à potencialidade lesiva do objeto, mas de circunstância efetivamente demonstrada na instrução criminal.
Cumpre salientar, para a correta elucidação da controvérsia, que o delito em análise foi praticado em 21 de junho de 2018, período posterior à vigência da Lei n. 13.654/2018 e anterior à Lei n. 13.964/2019.
A esse respeito, consignou o Magistrado sentenciante, no comando condenatório, que,
“Do emprego de arma branca.
Extrai-se dos autos que o delito foi praticado com emprego de arma branca. Todavia, a majorante do uso de arma branca não está caracterizada, uma vez que o delito foi praticado (06/2018) após a Lei nº 13.654/2018 (entrou em vigor em abril do mesmo ano) que retirou a previsão da causa de aumento para o uso de arma branca em crimes de roubo, e antes da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que inseriu no § 2º do art. 157, o VII, que novamente aumentou a pena do crime de roubo quando cometido com o emprego de arma branca.
Noutro vértice, há de se considerar que o acusado se aproveitou do artefato cortante para intimidar a vítima, uma vez evidente seu poder de intimidação, temor e dano à integridade física. Inegável que tal circunstância atrai uma maior gravidade concreta ao fato criminoso. Sendo assim, mostra-se cabível a transposição do emprego da arma branca (art. 157, I, do Código Penal, antiga redação), anteriormente utilizado para majorar o roubo, para a primeira fase de aplicação da pena, a fim de julgar desfavorável o vetor circunstâncias do crime”.
Portanto, à época do fato, o uso de faca não configurava uma majorante de pena na terceira fase da dosimetria, em razão da novatio legis in mellius. É precisamente nesse cenário que se aplica a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, permitindo que a maior periculosidade da conduta seja valorada na primeira fase.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (Tema 1.110), pacificou a questão ao firmar a seguinte tese:
"Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem."
Confira-se a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. DELITO DE ROUBO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I, DO § 2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL - CP. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO. USO DO FUNDAMENTO PARA ALTERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. TRANSPOSIÇÃO VALORATIVA OU DETERMINAÇÃO NESSE SENTIDO. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO CONTRARIEDADE AOS ENTENDIMENTOS EXTERNADOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte há muito definiu que, com o advento da Lei 13.654/2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca no crime de roubo deixou de ser considerado como majorante, sendo, porém, plenamente possível a sua valoração como circunstância judicial desabonadora, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.1.1. O grau de liberdade do julgador não o isenta de fundamentar o novo apenamento ou de justificar a não realização do incremento na basilar, mormente neste aspecto de abrangência, considerando que a utilização de "arma branca" nos delitos de roubo representa maior reprovabilidade à conduta, sendo necessária a fundamentação, nos termos do art. 387, II e III, do CPP, 2. Este Superior Tribunal de Justiça também definiu que não cabe a esta Corte Superior compelir que o Tribunal de origem proceda à transposição valorativa dessa circunstância - uso de arma branca - para a primeira fase, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius. 2.1. Ressalta-se que a afetação esteve restrita à possibilidade de determinação para que o Tribunal de origem refizesse a dosimetria da pena, transpondo o fundamento do uso de arma branca no crime de roubo para a primeira fase da dosimetria. Ocorre ser necessária a extensão da discussão, considerando existirem também julgados nesta Corte que sustentam a impossibilidade de que essa nova valoração seja feita por este Superior Tribunal de Justiça, na via do especial, em vista da discricionariedade do julgador.2.2. A revisão das sanções impostas só é admissível em casos de ilegalidade flagrante, consubstanciadas no desrespeito aos parâmetros legais fixados pelo art. 59, do CP, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório dos autos, que está intimamente atrelado à avaliação do melhor juízo, àquele mais atento às peculiaridades do caso concreto, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.2.3. No caso concreto, como o Tribunal de Justiça afastou a obrigatoriedade do novo apenamento, justificando-a, em razão da inexistência de lei nesse sentido, verifico o não descumprimento aos entendimentos antes externados. Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: 1. Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem. 2. O julgador deve fundamentar o novo apenamento ou justificar a não realização do incremento na basilar, nos termos do que dispõe o art. 387, II e III, do CPP. 3. Não cabe a esta Corte Superior a transposição valorativa da circunstância para a primeira fase da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.3. Recurso especial desprovido.
(STJ - REsp: 1921190 MG 2021/0036401-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/05/2022 RSDPPP vol. 136 p. 89)
Dessa forma, a valoração negativa das circunstâncias do crime foi devidamente fundamentada em elementos concretos, não havendo que se falar em bis in idem ou em ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que o uso da arma não foi considerado como causa de aumento, mas exclusivamente como circunstância reveladora da maior gravidade concreta do fato.
Nessa linha de entendimento, fica mantida a pena básica fixada na sentença no patamar de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, por se revelar o incremento moderado e proporcional, compatível com a intensidade concreta da circunstância judicial negativada, especialmente diante do uso ostensivo de arma branca de grandes dimensões e da ameaça expressa de morte dirigida à vítima, em exercício legítimo da discricionariedade vinculada do julgador.
No que se refere à segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, a pena foi adequadamente reduzida para 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na derradeira etapa dosimétrica, inexistentes causas de aumento ou de diminuição, a reprimenda foi corretamente tornada definitiva no montante de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, inexistindo reparos a serem promovidos.
Sob outro vértice, a Defesa postula a fixação do regime inicial aberto, com base na aplicação da detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
O pleito não merece acolhida.
A pena definitiva foi estabelecida em 04 (quatro) anos de reclusão. Conforme o art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal, o regime inicial para penas iguais ou inferiores a 4 anos seria, em regra, o aberto.
Contudo, o § 3º do mesmo artigo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".
Como visto alhures, o Magistrado sentenciante reconheceu a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao Apelante (circunstâncias do crime), consistente na maior gravidade concreta do delito em razão do emprego de arma branca, o que justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, independentemente do quantum da pena definitiva fixada, por se mostrar mais adequado e proporcional à reprovabilidade da conduta.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 8 ANOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 2. Situação em que o julgado rescindendo manteve o regime inicial mais gravoso tendo em conta o registro, na sentença condenatória, de negativação da circunstância judicial das consequências do crime (a vítima está presa em cadeira de rodas), o que justificou a imposição da pena-base acima do mínimo legal. 3. Revisão criminal julgada improcedente.
(STJ - RvCr: 5993 MT 2023/0299254-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/05/2024, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/06/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DE ROUBO. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO ACIMA DE 8 ANOS. EXISTÊNCIA DE UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. Na hipótese em que a pena definitiva seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos, havendo uma única circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação do regime inicial mais gravoso. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2021964 MS 2021/0376994-5, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)
Quanto à detração, o art. 387, § 2º, do CPP, dispõe que o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial. No entanto, tal operação somente terá utilidade prática se, do cálculo, resultar a possibilidade de fixação de regime mais brando.
Na hipótese, o Apelante esteve preso provisoriamente por 29 (vinte e nove) dias. O desconto desse período da pena de 04 (quatro) anos resulta em um remanescente de 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 01 (um) dia.
Ocorre que, mesmo com essa redução, a detração não conduz à modificação do regime inicial, pois subsiste fundamento concreto idôneo, qual seja, a existência de circunstância judicial desfavorável, apto a justificar a manutenção do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do CP.
Nessa linha de entendimento, a detração, neste momento processual, não possui o condão de alterar o regime prisional, devendo a matéria ser apreciada, pormenorizadamente, no atinente a eventuais repercussões futuras quanto à progressão de regime, pelo Juízo da Execução Penal, competente para fiscalizar o cumprimento da pena, nos termos do art. 66, III, 'c', da Lei de Execução Penal.
Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. SEM ALTERAÇÃO NO REGIME. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O pleito do agravante de expedição de guia de execução provisória antes da prisão, para fins de cálculo da pena e decisão sobre a progressão de regime, não pode ser conhecido, por consistir em inovação recursal, porquanto não ventilado anteriormente em recurso especial. Operada, quanto à matéria, a preclusão consumativa. 2. A detração do tempo de prisão cautelar não repercutirá no regime prisional, pois, conforme se observa, ainda que descontado o alegado período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado (semiaberto), considerando que a reprimenda final não alcançaria patamar inferior a 4 anos. 3. A pretensão de ver reconhecida a progressão de regime pelo Juízo sentenciante não pode prosperar, pois é matéria afeta à competência exclusiva do Juízo das Execuções. O § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal versa sobre a detração e não sobre a progressão de regime, instituto próprio da execução penal. 4. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2086399 SP 2022/0071767-2, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)
O entendimento aqui fixado é convergente com o Parecer da Eminente Procuradora de Justiça Sheila Cerqueira Suzart:
“2. DO MÉRITO RECURSAL
2.1. DA IMPOSSIBILIDADE DE DECOTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
É cediço que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com percuciência os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, a fim de que a reprimenda seja aplicada de forma justa e fundamentada, bem como proporcionalmente necessária e suficiente para a reprovação do crime. Também é lição comum que a eventual imposição desmotivada da pena se traduz em injusta condenação, mormente se os argumentos judiciais articulados ao fixar o quantum da medida repressiva são insuficientes para amparar a respectiva exasperação da pena-base, acarretando manifesta desproporcionalidade entre a sua fixação e as circunstâncias elencadas, bem assim violando o princípio da individualização da pena.
Registra-se, ainda, que no campo da realização da dosimetria do agente existem espaços discricionários autorizando o julgador a proceder, dentro das lindes legais, o alcance de um quantitativo de pena que traduza o equilíbrio e a proporcionalidade adequados ao caso. Contudo, nesse cenário, é natural (e, diga-se, até necessário) que se estabeleçam certos critérios a resguardar e garantir uma atuação equânime aos submetidos a ações criminais, de modo a não permitir a fragilização da indispensável segurança jurídica. No caso do encarte, a dosimetria nos parece inteiramente escorreita. Na etapa inicial, houve por bem o Juízo fixar a pena basal em patamar superior ao mínimo sob a seguinte argumentação:
Extrai-se dos autos que o delito foi praticado com emprego de arma branca. Todavia, a majorante do uso de arma branca não est13.654/2018 (entrou em vigor em abril do mesmo ano) que retirou a previsão da causa de aumento para o uso de arma branca em crimes de roubo, e antes da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que inseriu no § 2º do art. 157, o VII, que novamente aumentou a pena do crime de roubo quando cometido com o emprego de arma branca. Noutro vértice, há de se considerar que o acusado se aproveitou do artefato cortante para intimidar a vítima, uma vez evidente seu poder de intimidação, temor e dano à integridade física. Inegável que tal circunstância atrai uma maior gravidade concreta ao fato criminoso. Sendo assim, mostra-se cabível a transposição do emprego da arma branca (art. 157, I, do Código Penal, antiga redação), anteriormente utilizado para majorar o roubo, para a primeira fase de aplicação da pena, a fim de julgar desfavorável o vetor circunstâncias do crime. [...] Assim, sopesando as circunstâncias valoradas (sendo prejudicial ao acusado APENAS as circunstâncias do crime) fixo a PENA BASE em 04 (QUATRO) ANOS e 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO e 11 (ONZE) DIAS-MULTA, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Percebe-se o quão ajustada foi a fundamentação do Juízo para a confecção da pena intermediária. Primordialmente, indica-se que os argumentos utilizados estão em conformidade com a jurisprudência. Nesse diapasão, é razoável aproveitar-se da exposição, por parte do Parquet atuante em primeiro grau (ID 97350812 - Pág. 3), de um precedente vinculante - já que ocorrido sob o rito dos recursos repetitivos - do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, o tema 1.110:
1. Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.
2. O julgador deve fundamentar o novo apenamento ou justificar a não realização do incremento na basilar, nos termos do que dispõe o art. 387, II e III, do CPP.
3. Não cabe a esta Corte Superior a transposição valorativa da circunstância para a primeira fase da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.
Ademais, a defesa técnica olvidou que a elementar prevista no tipo penal é o “meio”, não há a denominação específica do instrumento utilizado pelo Recorrente para cometer o crime. Assim, cumpre pontuar que a faca, para além de se enquadrar como um meio, elementar do tipo penal, também se particulariza por ser um instrumento apto a agravar o desvalor do injusto.
Em termos mais específicos, houve a incidência, na aplicação da pena, das circunstâncias do crime, circunstância judicial que sinaliza o agravamento do Página 3 PROCURADORA DE JUSTIÇA CRIMINAL desvalor da ação. Tal valoração jurídica surgiu porque o uso de faca figurou-se como um fator que agravou as circunstâncias do crime, um dos parâmetros positivados para graduar a aplicação da pena-base em conformidade ao desvalor do injusto.
Não existe bis in idem nisso, uma vez que um dos dados do enunciado fático, o uso da faca, é o suporte para que haja a valoração de questões jurídicas distintas. Primeiramente, percebe-se que o uso da faca é utilizado para que haja o exame da tipicidade, categoria do crime analítico, a fim de que a elementar “meio” do tipo penal seja constatada. Tal análise objetiva se distingue do uso da faca como uma circunstância do crime, porque esse exame versa sobre a quantificação do desvalor do injusto para que haja a correta aplicação da pena.
Não há, então, nenhuma incorreção na decisão impugnada para que se tenha de reformá-la com base no alegado pelo Recorrente.
2.2. DA MANUTENÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
Noutra oportunidade, a Defesa do Apelante suplica pela aplicação de regime prisional mais brando. Aqui, mais uma vez, razão não lhe assiste.
Conquanto a Defesa infira que houve um error in judicando no ato processual impugnado, percebe-se que não há como comprovar essa proposição, ante a escorreita decisão jurídica. Antes de decretar o regime inicial de pena, o juízo aclarou que levou em consideração “a existência de circunstância desfavorável quando da primeira fase da dosagem de pena (art. 59 do Código Penal)” para fixar o regime semiaberto.
Por mais que a defesa técnica alegue que a pena a ser cumprida esteja já abaixo dos 4 anos, o que faria um dos requisitos previstos na alínea c do § 2º do artigo 33 do Código Penal ser satisfeito, vê-se que a decisão terminativa não merece ser reformada por conta disso. A sentença está escorreita porque a fixação do regime semiaberto teve como suporte o fundamento não suscitado, tampouco contestado pela defesa técnica.
A hipótese fática que sustentou a imposição jurídica do regime semiaberto foi a incidência desfavorável de um dos vetores das circunstâncias judiciais. Logo, mesmo diante de uma possível detração da pena aplicada, a questão levada à impugnação não pode receber uma resposta que favoreça o Recorrente. Ressalta-se que tal conjuntura advém especialmente de uma carga não satisfeita pela defesa técnica: as razões da apelação não contesta o que realmente justificou a imposição do regime mais gravoso: a aplicação desfavorável de uma das circunstâncias judiciais.
Por conseguinte, a situação jurídica exposta na sentença e questionada neste recurso tem como norma incidental aquela positivada no § 3º do artigo 33 do Código Penal, a asseverar que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
No mais, podia-se discutir apenas a possibilidade de haver um error in procedendo no ato judicial apelado sob a alegação de ausência de fundamentação. Ainda assim, percebe-se que a sentença foi plenamente adequada. Como supramencionado, houve a exposição expressa na decisão terminativa do motivo que esculpiu a fixação do regime inicial de cumprimento da pena:a s circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Inclusive, é notório que a aplicação da pena está em conformidade com a fixação do regime mais idôneo ao caso concreto. Ampara-se isso no entendimento jurisprudencial pátrio. Vejamos precedente do Superior Tribunal de Justiça:
(…)
Logo, a particularidade do caso justifica a imposição do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. Isso porque houve a incidência desfavorável na pena-base do vetor referente às circunstâncias do crime. Assim, sem mais o que tecer, tal pretensão não merece acolhida.
No mais, explicita-se que a proposição jurídica da impugnação constituiu-se de diversos enunciados que, caso fossem comprovados, levariam a um determinado resultado. A título de ilustração, com base no que foi dito pela defesa técnica na apelação, a detração teria como resultado a reforma da sentença para fixar o regime aberto, menos grave ao Recorrente. Em outras palavras, o pedido foi a fixação do regime aberto e a detração foi considerada como uma condição que satisfaria o pedido.
Percebe-se, então, que a detração não foi um pedido, mas a causa de pedir do pedido referente à fixação do regime aberto. A detração é um fundamento jurídico que pretende legitimar a satisfação do pedido, não um pedido principal. Por conseguinte, nada há para se reformar na sentença. Além de não haver uma impugnação direta da defesa, existe a alínea c, do inciso III do artigo 66 da Lei de Execução Penal. A norma extraída desse dispositivo assenta que há a competência do Juiz de execução para realizar a detração da pena. Assim, incumbirá a esse órgão jurisdicional declará-la” – ID 98935097.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, na esteira do parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e pelo desprovimento do apelo defensivo, mantendo-se a Sentença de Primeiro Grau, em todos os seus termos.
É como voto.
Des. Nilson Castelo Branco
Relator