PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000145-77.2010.8.05.0006 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE AMARGOSA |
| Advogado(s): |
| APELADO: Celidalva de Jesus Santos |
| Advogado(s): LELIA KOTLINSKI |
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO NULA SEM CONCURSO PÚBLICO. FGTS. LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO COLETIVA. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. ART. 64, §4º, DO CPC. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ADI 3.395/DF. TEMA 190/STF. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 608/STF. ARE 709.212/DF. JUROS MORATÓRIOS. TEMA 905/STJ. ADEQUAÇÃO À SEGMENTAÇÃO TEMPORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Município de Amargosa contra sentença que o condenou ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço de todo o período laborado pela servidora temporária Celidalva de Jesus Santos (18/08/1988 a 31/03/2009), com prescrição trintenária, julgando improcedentes os demais pedidos. O Recorrente alega: (i) litispendência com a ação plúrima nº 0000322-75.2009.8.05.0006; (ii) nulidade por cerceamento de defesa decorrente do aproveitamento dos atos praticados perante a Justiça do Trabalho; (iii) suspensão do feito com base na ADI nº 3.395/DF; (iv) aplicação da prescrição quinquenal ao FGTS; e (v) redução dos juros moratórios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ação coletiva nº 0000322-75.2009.8.05.0006 induz litispendência para a presente demanda individual; (ii) verificar se o aproveitamento dos atos processuais praticados pela Justiça do Trabalho configura cerceamento de defesa; (iii) estabelecer qual o prazo prescricional aplicável à cobrança dos depósitos de FGTS, considerada a modulação de efeitos do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF); e (iv) definir os encargos moratórios incidentes sobre condenação imposta à Fazenda Pública.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A ação coletiva não induz litispendência para a ação individual por ausência de tríplice identidade: o polo ativo é ocupado por legitimado extraordinário na coletiva e pelo próprio titular na individual; o pedido coletivo é obrigatoriamente genérico; e os períodos abrangidos divergem substancialmente, contemplando a ação plúrima a servidora apenas no interregno de 01/03/2004 a 31/12/2004, ao passo que a ação individual abrange de 1988 a 2009 (CPC, art. 337, §§1º a 3º). 4. O art. 64, §4º, do CPC autoriza o aproveitamento dos atos processuais praticados pelo juízo declarado incompetente; inexiste nulidade sem demonstração de prejuízo concreto (pas de nullité sans grief), sendo insuficiente a alegação genérica de que o Recorrente pretendia produzir provas, sem indicação específica do dano à defesa. 5. A ação foi ajuizada em 01/10/2009, antes do julgamento do ARE 709.212/DF (13/11/2014); pela regra de transição da modulação de efeitos, aplica-se o prazo que se consume primeiro: o trintenário, contado de 18/08/1988, esgota-se em 18/08/2018, ao passo que o quinquenal modulado esgotaria em 13/11/2019; sendo anterior o primeiro, impõe-se a prescrição trintenária. 6. Os encargos moratórios nas condenações contra a Fazenda Pública envolvendo servidores obedecem à segmentação temporal fixada no Tema 905/STJ: 1% ao mês até julho/2001; 0,5% ao mês de agosto/2001 a junho/2009; remuneração da caderneta de poupança de julho/2009 a dezembro/2021; e taxa Selic a partir de 09/12/2021 (EC nº 113/2021), sendo indevida a aplicação uniforme de 1% ao mês fixada na sentença.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A existência de ação coletiva em que determinada servidora figure como substituída não induz litispendência para a ação individual por ela proposta, dada a ausência de tríplice identidade entre as demandas, notadamente a divergência de partes no polo ativo e a diferença de extensão temporal dos pedidos.
2. Nas ações de cobrança de FGTS ajuizadas antes de 13/11/2019, em que o prazo prescricional trintenário contado do termo inicial se consume antes do quinquenal modulado contado de 13/11/2014, aplica-se a prescrição trintenária, conforme a regra de transição fixada pelo STF no ARE 709.212/DF (Tema 608).
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIX, e art. 37, §2º; CPC, arts. 5º, 6º, 64, §4º, 85, §4º, II, e 337, §§1º a 3º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13/11/2014 (Tema 608); STJ, AgInt no REsp 2.055.279/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 12/06/2023, DJe 15/06/2023; STJ, AgInt no REsp 1.935.626/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 27/06/2022, DJe 29/06/2022; STJ, REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/02/2018, DJe 02/03/2018 (Tema 905); STF, RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017 (Tema 810).
Exsurgem dos autos a tempestividade da Apelação (id. 90383480), bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecida.
Trata-se, na origem, de ação ordinária de cobrança ajuizada por Celidalva de Jesus Santos em face do Município de Amargosa, pleiteando o reconhecimento do vínculo laborativo e o pagamento de verbas decorrentes do contrato de trabalho mantido entre 18/08/1988 e 31/03/2009, notadamente os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, além de férias, décimo terceiro salário, aviso prévio indenizado, horas extras e salários retidos.
O Julgador Singular julgou o pedido parcialmente procedente, condenando o Município ao depósito das parcelas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço referentes a todo o período laborado, respeitada a prescrição trintenária, com correção monetária na forma da lei desde a citação, julgando improcedentes os demais pedidos.
Em razão da sucumbência recíproca, fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC), com suspensão da exigibilidade para a Autora, beneficiária da gratuidade judiciária.
Cinge-se, portanto, a presente controvérsia recursal a: (i) preliminar de litispendência em relação à ação plúrima nº 0000322-75.2009.8.05.0006; (ii) preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa em razão do aproveitamento dos atos praticados perante a Justiça do Trabalho; (iii) preliminar de suspensão do processo fundada na ADI nº 3.395/DF; (iv) prejudicial de mérito consistente na aplicação da prescrição quinquenal para a cobrança do FGTS; e (v) adequação dos juros moratórios incidentes sobre a condenação.
Ab initio, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelo Recorrente.
No tocante à alegada litispendência com a ação plúrima nº 0000322-75.2009.8.05.0006, a tese não merece albergamento.
Consabido que a litispendência pressupõe a identidade tríplice entre as demandas: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, na forma do art. 337, §§ 1º a 3º, do CPC. Ausente qualquer desses elementos, inviável o reconhecimento do instituto.
No caso vertente, constata-se que os pedidos formulados na presente ação individual divergem, em extensão e em natureza, daqueles deduzidos na ação apontada como idêntica.
Enquanto esta demanda abrange todo o período contratual compreendido entre 18/08/1988 e 31/03/2009, os documentos acostados aos autos revelam que a ação plúrima contempla a servidora apenas no interregno de 01/03/2004 a 31/12/2004, configurando objeto manifestamente distinto.
Ademais, cumpre registrar que a ação coletiva, por sua própria natureza, não induz litispendência para as demandas individuais, porquanto ausente a identidade de partes no polo ativo: na ação coletiva, o legitimado extraordinário atua em substituição processual, ao passo que na ação individual o titular do direito material é também o titular da demanda, circunstância que afasta, de plano, a tríplice identidade indispensável.
Não se olvide, ainda, que a ação indicada como paradigma já tramitava desde 2009, sendo, portanto, de pleno conhecimento do Insurgente desde o início desta lide, o que torna a alegação, suscitada apenas em sede recursal, tardia e incompatível com os deveres de lealdade e cooperação que norteiam o processo civil contemporâneo (arts. 5º e 6º do CPC).
No ponto, rejeito a preliminar de litispendência.
No que se refere à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, o Apelante sustenta que, reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho, seria imprescindível a repetição integral da instrução processual perante a Justiça Comum, com nova citação e reabertura da fase probatória.
A alegação não prospera. O art. 64, §4º, do CPC é expresso ao determinar o aproveitamento dos atos processuais praticados pelo juízo declarado incompetente, salvo quando demonstrado prejuízo concreto à parte. Trata-se da consagração do princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se decreta nulidade sem a efetiva demonstração do dano sofrido.
No presente feito, os próprios autos revelam que as partes ratificaram as peças produzidas perante a Justiça do Trabalho quando da chegada dos autos à Justiça Estadual, tendo o Município tido plena ciência do feito e oportunidade de manifestação ao longo de toda a tramitação.
O Recorrente, ademais, limitou-se a invocar genericamente a necessidade de produção de ofícios à Caixa Econômica Federal e ao Banco do Brasil, sem demonstrar, de forma concreta e específica, qual prova deixou de produzir e qual o prejuízo efetivo daí decorrente para o seu direito de defesa.
Assim sendo, inexistindo cerceamento de defesa apto a contaminar o processo, rejeito também esta preliminar.
Quanto ao pedido de suspensão do feito fundado na pendência da ADI nº 3.395/DF, igualmente não assiste razão ao Insurgente. A referida ação direta já foi definitivamente julgada pelo STF, que firmou o entendimento de que a competência da Justiça do Trabalho restringe-se às relações de emprego típicas, não abrangendo demandas envolvendo servidores submetidos a regime estatutário ou jurídico-administrativo.
Registre-se, por oportuno, que a competência da Justiça Estadual para o exame da presente controvérsia encontra-se consolidada pelo Tema 190 da Repercussão Geral do STF, e foi definitivamente assentada nos próprios autos mediante decisão transitada em julgado em 23/02/2010. Não há, portanto, qualquer óbice ao regular prosseguimento do julgamento colegiado.
Rejeito, por conseguinte, a preliminar de suspensão do processo.
Ultrapassadas as referidas preliminares, cumpre examinar a prejudicial de mérito relativa ao prazo prescricional aplicável à cobrança dos valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
O Apelante defende a incidência do prazo quinquenal, fundando-se no julgamento do ARE 709.212/DF pelo STF (Tema 608 da Repercussão Geral), que declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária para a cobrança de valores não depositados no FGTS, fixando o prazo de cinco anos com arrimo no art. 7º, XXIX, da CF. A tese, contudo, não se aplica ao caso concreto.
É que a própria Corte Suprema modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhe eficácia ex nunc. Para as hipóteses em que o prazo prescricional já estava em curso na data do julgamento (13/11/2014), estabeleceu-se a seguinte regra de transição: aplica-se o prazo que se consumar primeiro, seja o trintenário contado do termo inicial, seja o quinquenal contado de 13/11/2014.
Na situação vertente, a demanda foi ajuizada em 01/10/2009, muito antes do julgamento do leading case, e o contrato teve início em 18/08/1988.
O prazo trintenário, computado desde o início da relação laboral, consumar-se-ia em 18/08/2018; o prazo quinquenal, contado de 13/11/2014, alcançaria seu término em 13/11/2019. Sendo 2018 anterior a 2019, é o prazo trintenário que se consuma primeiro, impondo-se, por isso, a sua aplicação ao caso.
Nessa direção, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem aplicando a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212/DF (Tema 608), reconhecendo a incidência da prescrição trintenária nas ações ajuizadas antes de 13/11/2019.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. 1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. 2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação ( AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). 3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF). 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2055279 GO 2022/0138038-5, Relator: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 12/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2023)
SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF). VI - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1935626 MG 2021/0129115-3, Data de Julgamento: 27/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022)
Destarte, não há que se falar em prescrição quinquenal na hipótese. A sentença recorrida, ao aplicar a prescrição trintenária, corretamente observou a modulação determinada pelo STF, razão pela qual deve ser mantida nesse aspecto.
Adentrando o cerne meritório, examina-se a questão dos juros moratórios.
O Recorrente insurge-se contra a aplicação de juros de 1% ao mês de forma indistinta sobre toda a condenação, postulando a redução para 0,5% ao mês por se tratar de Fazenda Pública.
A tese encontra parcial amparo na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, embora a solução correta não seja a pretendida pelo Município.
Consabido que a matéria relativa aos encargos moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública foi definitivamente pacificada pelo STJ no Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22/02/2018), em consonância com o Tema 810 do STF (RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017).
Para as condenações referentes a servidores e empregados públicos, a sistemática a ser observada é a seguinte:
(a) até julho/2001: juros de mora de 1% ao mês, capitalização simples, com correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) de agosto/2001 a junho/2009: juros de mora de 0,5% ao mês, com correção pelo IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora equivalentes à remuneração oficial da caderneta de poupança, mantida a correção pelo IPCA-E; e (d) a partir de 9 de dezembro de 2021, com a vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, aplicação exclusiva da taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice de correção monetária ou de juros.
Frise-se, outrossim, que os encargos constituem relação de trato sucessivo, sujeitando-se às regras vigentes em cada período, de modo que a aplicação uniforme de 1% ao mês sobre todo o interregno, conforme fixado pelo Juízo a quo, destoa do quanto estabelecido nos Temas 905/STJ e 810/STF.
Impõe-se, assim, a adequação da sentença recorrida neste particular, determinando-se a incidência dos encargos conforme a segmentação temporal acima delineada, contados a partir da citação válida.
Nessa esteira, colhe-se da jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 905/STJ E TEMA 810/STF. CONDENAÇÃO REFERENTE A SERVIDOR PÚBLICO. SEGMENTAÇÃO TEMPORAL OBRIGATÓRIA. [...] As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se à segmentação temporal fixada no Tema 905 do STJ, sendo indevida a aplicação uniforme de um mesmo percentual sobre todo o período da condenação. (STJ, REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 22/02/2018, DJe 02/03/2018)
Por derradeiro, no que concerne aos honorários advocatícios, observa-se que a sentença é ilíquida e que a Fazenda Pública figura como parte vencida.
Nessa conjuntura, a fixação do percentual dos honorários sucumbenciais deverá ocorrer somente após a liquidação do julgado, a teor do art. 85, §4º, II, do CPC, inviabilizando-se, neste momento, a majoração em grau recursal.
De tudo quanto asseverado, conclui-se que o apelo merece parcial provimento, unicamente para adequar os encargos moratórios e a correção monetária incidentes sobre a condenação ao quanto fixado no Tema 905 do STJ e no Tema 810 do STF, conforme a segmentação temporal correspondente a condenações de natureza trabalhista/administrativa envolvendo servidores públicos.
No mais, mantém-se incólume a sentença vergastada, rejeitadas as preliminares e a prejudicial de prescrição, por força da modulação de efeitos do ARE 709.212/DF.
Ex positis, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, reformando-se a sentença tão somente para adequar os encargos moratórios e a correção monetária ao regramento fixado no Tema 905/STJ (REsp 1.495.146/MG) e no Tema 810/STF (RE 870.947/SE), nos seguintes termos: (a) até julho/2001: juros de mora de 1% ao mês, capitalização simples, correção pelo IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) de agosto/2001 a junho/2009: juros de 0,5% ao mês, correção pelo IPCA-E; (c) de julho/2009 a dezembro/2021: juros equivalentes à remuneração da caderneta de poupança, correção pelo IPCA-E; (d) a partir de 09/12/2021: aplicação exclusiva da taxa Selic.
Mantém-se no mais a sentença recorrida, com a fixação dos honorários sucumbenciais após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
RELATOR
PRESIDENTE
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