PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REEXAME DE APELAÇÃO CRIMINAL EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. AFASTAMENTO DA MINORANTE COM BASE EM DADOS NÃO CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1139/STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Reexame de recurso de apelação interposto por DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, realizado em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, após provocação da 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, diante de possível afronta ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1139 dos recursos repetitivos. O acórdão anterior afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base na existência de inquéritos e ações penais em curso, a exemplo de investigações da Operação Aretuza, que vinculam o réu a organização criminosa denominada “Facção 4 Paz”.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se é juridicamente válida a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso — sem trânsito em julgado — como base para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, à luz do entendimento vinculante fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1139.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027/PR, firmou o entendimento vinculante no Tema 1139 de que é vedado o uso de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com base no princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e na Súmula 444/STJ.

4. A jurisprudência firmada exige a demonstração de fatos concretos e incontroversos para caracterizar a dedicação do réu a atividades criminosas, sendo insuficientes meros registros investigativos ou processuais sem condenação penal definitiva.

5. A fundamentação utilizada pela instância originária, ao basear o afastamento da minorante em informações extraídas de inquéritos policiais e ações penais em tramitação, incorre em violação do modelo acusatório e das garantias penais constitucionais, especialmente ao presumir a culpabilidade do acusado sem sentença penal condenatória transitada em julgado.

6. Diante do reconhecimento da primariedade do réu, da inexistência de antecedentes criminais e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicando-se a fração máxima de 2/3.

7. Com o redimensionamento da pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, justifica-se a fixação do regime inicial aberto, em razão da pena inferior a quatro anos, da primariedade e das circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

“A utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 viola o princípio da presunção de inocência e o entendimento vinculante firmado no Tema 1139/STJ.”

“A exclusão do tráfico privilegiado exige a existência de elementos concretos e definitivos que demonstrem dedicação do agente à atividade criminosa, não sendo suficientes indícios ou investigações em andamento.”

“O regime inicial aberto é compatível com pena inferior a quatro anos aplicada a réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, ausentes fundamentos concretos para adoção de regime mais gravoso.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CPC, art. 1.030, II e V, “c”; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 23.02.2022 (Tema 1139); Súmula 444/STJ.

Vistos, relatados e discutidos nos autos da apelação criminal n° 8006414-92.2024.8.05.0074, tendo como apelante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela defesa, a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e como consequência, redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, com regime inicial aberto, mantendo-se os demais termos do acórdão, com arrimo no art. 1.030, V, “c”, do Código de Processo Civil., nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2026.

Des. Presidente

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 10 de Março de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de Reexame de Recurso de Apelação em sede de Juízo de Retratação, encaminhado pela 2ª Vice Presidência deste Tribunal de Justiça da Bahia, com fulcro no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, por suposta inobservância do acórdão proferido no ID 92818770 com o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em entendimento vinculante firmado – notadamente o Tema 1139, referente a possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

Em sessão realizada na data de 17/10/2025, esta Turma Julgadora, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo interposto por DIOGO EBINNY SILVA SANTOS, em face da sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da comarca de Dias D'ávila que condenou o réu à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto, pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

Em seguida, o réu DIOGO EBINNY SILVA SANTOS opôs embargos de declaração contra o referido acórdão, sustentando a existência de omissão no decisum, quanto ao enfrentamento da tese de incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sustentando que o acórdão teria presumido a dedicação do réu a atividades criminosas com base apenas em investigações e inquéritos policiais em curso, sem elementos concretos extraídos da instrução processual, em afronta à jurisprudência consolidada do STJ e STF.

No entanto, conforme se verifica do acórdão de ID 94138689, os referidos embargos de declaração também foram rejeitados, à unanimidade, mantendo-se, com isso, integralmente os termos do decisum embargado.

Ainda inconformado, o acusado DIOGO EBINNY SILVA SANTOS interpôs recurso extraordinário e especial, de ID’s 95280057 e 95280968, pugnando pela reforma do referido julgamento. Observa-se dos autos, que ambas razões convergem na tese de que houve indevida negativa da aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), diante da ausência de provas de que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas ou integraria organização criminosa, o que, segundo sustenta a defesa, afrontaria a Constituição Federal (art. 5º, XLVI) e a legislação infraconstitucional, notadamente o princípio da individualização da pena.

Nesse sentido, argumenta-se ainda que a decisão impugnada diverge de julgados de outros tribunais estaduais e do STJ, especialmente no que tange à vedação do uso exclusivo da quantidade ou natureza da droga para afastar o benefício legal, invocando-se, inclusive, a Tese n. 712 do STF e o REsp 1.887.511/SP como paradigma de interpretação uniforme.

O Ministério Público Estadual ofereceu contrarrazões, ID’s 96606226 e 96606227, pugnando pelo conhecimento e não provimento dos recursos, caso sejam conhecidos.

Conclusos os fólios virtuais à Egrégia 2ª Vice-Presidência, para exercício do juízo de admissibilidade, foi ali constatada dissonância do julgado com o quanto decidido pelo STJ em entendimento vinculante firmado pela Superior Corte no julgamento do Recurso Especial n.º 1977027/PR, submetido ao regime dos recursos repetitivos, que submeteu a julgamento a “Possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.”, fixando a seguinte tese:

“TEMA 1139: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”

Por tais razões, determinou o retorno dos autos a este Relator, para fins de analisar a possibilidade de realização do Juízo de retratação, previsto no art. 1.030 do CPC.

Oportunizada sua manifestação, a Procuradoria de Justiça, ao ID 98016177, manifestou ciência da decisão.

É, em síntese, o Relatório, que submeto à apreciação da Eminente Desembargadora Revisora, com as homenagens de estilo, para fins de julgamento integrativo.

Salvador, 11 de fevereiro de 2026.  

Desembargador Jatahy Júnior

Relator  

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de Reexame de Recurso de Apelação em sede de Juízo de Retratação, encaminhado pela 2ª Vice Presidência deste Tribunal de Justiça da Bahia, com fulcro no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, por suposta inobservância do acórdão proferido no ID 92818770 com o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em entendimento vinculante firmado – notadamente o Tema 1139, referente a possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.

Diante da interposição pelo réu/recorrente DIOGO EBINNY SILVA SANTOS de recurso especial e extraordinário, ID’s 95280057 e 95280968, a 2ª Vice-Presidência devolveu os autos a este Relator, por vislumbrar a possibilidade de violação dos entendimentos firmados pelo STJ no julgamento do Tema 1139.

Observa-se que o cerne da discussão travada nos autos refere-se à análise da possibilidade de utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação da causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado.

Neste aspecto, é necessário esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139 dos recursos repetitivos, por meio da Terceira Seção, firmou as seguintes teses:

“1. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, conforme decidido no REsp n. 1.977.027/PR, Tema n. 1.139.

2. A presunção de inocência impede que ações penais em curso sejam usadas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, conforme art. 5º, LVII, da Constituição Federal e Súmula n. 444/STJ.”

À luz dessas diretrizes jurisprudenciais, é possível afirmar que todos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exigem a demonstração de fatos concretos e incontroversos, sendo incabível presumir a dedicação a atividades criminosas a partir de registros investigativos ou processuais que ainda não resultaram em condenação transitada em julgado.

No caso concreto, embora tenha reconhecido a primariedade do réu e a ausência de condenações penais definitivas, sustentou o afastamento da minorante com base na existência de investigações em curso — a exemplo do inquérito instaurado na Operação Aretuza, que o vincula supostamente a uma organização criminosa denominada “Facção 4 Paz” — bem como em outras ações penais em trâmite. Contudo, tal fundamentação não se mostra idônea para afastar o benefício legal, à luz da orientação consolidada do STJ, que veda, de forma categórica, o uso de inquéritos e processos criminais em curso como fundamento para negar a aplicação da causa especial de diminuição.

A interpretação adotada por esta Corte, ao justificar o afastamento da minorante com base em uma suposta inserção do apelante no crime organizado, a partir de indícios extraídos de inquéritos policiais e processos pendentes, incorre no vício epistemológico expressamente repudiado pelo STJ: trata-se de raciocínio presuntivo contrário ao réu, incompatível com o sistema acusatório e com as garantias penais e processuais do Estado Democrático de Direito. Ainda que haja uma narrativa de atuação reiterada do apelante no tráfico, essa inferência não se sustenta diante da ausência de sentença penal condenatória definitiva que o declare reincidente ou habituado ao crime.

Diante disso, impõe-se a reforma parcial do acórdão recorrido, tão somente para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor do apelante DIOGO EBINNY SILVA SANTOS.

Passa-se, assim, à readequação da pena, a qual restou fixada no juízo de origem nos seguintes termos:

“Na primeira fase, quanto a natureza e quantidade da substância ou do produto, não temos o que valorar. Sobre sua conduta social, verifica-se que não há nos autos elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida. Ao exame da culpabilidade, como fator influenciador da pena, vê-se dos elementos de prova constantes dos autos que o acusado agiu com um índice de reprovabilidade normal ao tipo penal. Quanto aos antecedentes criminais o réu é tecnicamente primário. Em relação aos motivos, são normais ao tipo. As circunstâncias do crime, foram normais ao tipo penal. As consequências do crime são comuns à espécie, em nada agravando a situação do réu. Quanto ao comportamento da vítima, mostra-se como circunstância neutra, uma vez que não há vítima determinada.

Assim, tendo em vista as circunstâncias analisadas; considerando ainda o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime capitulado, fixo a pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, na forma do art. 68 do Código Penal, não vislumbro a presença de atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, não vislumbro a incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, conforme já fundamentei nas razões acima.

Destarte, concluída a dosimetria para o delito de tráfico de drogas, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, vigente à época dos fatos.

Por força dos art. 33, § 2°, alínea "b” do Código Penal, em razão da pena aplicada, fixo o regime semiaberto para início do cumprimento de pena.”

Primeiramente, verifica-se da sentença recorrida que a pena-base foi fixada no mínimo legal do tipo correspondente, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena intermediária mantém-se inalterada.

Na terceira fase, em decorrência do reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, aplica-se a fração redutora máxima de 2/3 (dois terços), em decorrência da ausência de fundamentação que justifique o contrário, já que considerada a intensidade reduzida da conduta e os elementos favoráveis ao réu, razão pela qual, a pena definitiva resta fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, mantida a razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Redimensionada a pena, impõe-se a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, haja vista tratar-se de réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis e pena inferior a 4 (quatro) anos. Ademais, consigna-se que inexistindo elementos concretos que justifiquem regime mais gravoso, a adoção do regime aberto observa os princípios da legalidade e da individualização da pena.

Dito isso, VOTO, em juízo positivo de retratação, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela defesa, a fim de reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e como consequência, redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente, com regime inicial aberto, mantendo-se os demais termos do acórdão, com arrimo no art. 1.030, V, “c”, do Código de Processo Civil.

Salvador,   de    de 2026.  

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

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