PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8063383-89.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CELESTE ANGELA MOREIRA |
| Advogado(s): FABIO LEANDRO BISPO DOS SANTOS |
| APELADO: HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A. |
| Advogado(s): ROBERTO DOREA PESSOA registrado(a) civilmente como ROBERTO DOREA PESSOA |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por CELESTE ANGELA MOREIRA em face da sentença, id 90621540, proferida pelo Juízo de Direito da 20ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador que na AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE LIMINAR CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta em face da HIPERCARD BANCO MULTIPLO S.A., julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil
Assim, observo que o presente recurso preenche os requisitos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos. Em tempo, registra-se também ser a Apelante beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos da decisão id 90620461, pleito reiterado e ora deferido nesta sede recursal, pois que firmada a presunção legal de miserabilidade jurídica da Recorrente, ante a ausência de elementos a refutar a preservação desta gratuidade.
Por essas razões, conheço da irresignação.
A recorrente se insurge contra o parcelamento automático de sua fatura de cartão de crédito operado pelo HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A.. Alega que não contratou o parcelamento, o que teria comprometido seu limite de crédito e cuja inserção nos cadastros de proteção ao crédito lhe teria causado danos morais. O banco sustenta a legalidade do ato com base em normas regulamentares e telas de sistema.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA rejeitada.
Argumenta a recorrente que o juízo de origem, ao julgar antecipadamente a lide, impediu a produção de prova pericial grafotécnica que entende necessária para comprovar a falsidade da assinatura em documentos sistêmicos.
Todavia, tal prefacial não merece prosperar. Como bem salientado pelo Magistrado a quo em decisão id 90621537, o juiz é o destinatário final da prova, incumbindo-lhe indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, consoante disposto no art. 370, parágrafo único, do CPC.
No caso em tela, a matéria é eminentemente de direito e documental, sendo as faturas do cartão de crédito instrumentos aptos a demonstrar a evolução da dívida e a incidência das normas bancárias, apresentando o Julgador de piso os fundamentos que, em seu livre convencimento motivado, foram suficientes para a resolução da controvérsia.
Logo, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que a prova pericial requestada se mostrava despicienda para a solução da lide.
Afasto, portanto, a prefacial.
PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA.
Quanto à preliminar arguida pelo banco apelado, verifico que a peça recursal, apesar de repetitiva, logrou êxito em demonstrar o inconformismo da parte com os fundamentos da sentença, contrapondo-se diretamente ao raciocínio desenvolvido pelo d. Magistrado sentenciante, seja em relação ao indeferimento da prova pericial, seja no que concerne à ausência de informações sobre o refinanciamento e identificação dos aludidos danos a ensejar indenização.
Portanto, diante da motivação suficiente para o conhecimento do mérito recursal, em homenagem ao princípio da primazia do julgamento de mérito, pois que atendidos minimamente os requisitos do art. 1.010, inc. II e III, do CPC, rejeito a presente preliminar.
NO MÉRITO
Superadas estas questões proemiais, adentro ao cerne da controvérsia, que repousa sobre a legitimidade da cobrança intitulada "Parcelado Fácil - Financiamento 12x" na fatura de cartão de crédito da autora.
Alega a recorrente que nunca solicitou tal serviço, enquanto a instituição financeira demonstra que a medida foi tomada em observância à Resolução nº 4.549/2017 do Conselho Monetário Nacional (CMN).
Prescreve a referida norma em seu art. 1º:
Art. 1º O saldo devedor da fatura de cartão de crédito e de demais instrumentos de pagamento pós-pagos, quando não liquidado integralmente no vencimento, somente pode ser objeto de financiamento na modalidade de crédito rotativo até o vencimento da fatura subsequente.
Ademais, o art. 2º da mesma resolução dispõe:
Art. 2º Após decorrido o prazo previsto no caput do art. 1º, o saldo remanescente do crédito rotativo pode ser financiado mediante linha de crédito para pagamento parcelado, desde que em condições mais vantajosas para o cliente em relação àquelas praticadas na modalidade de crédito rotativo, inclusive no que diz respeito à cobrança de encargos financeiros.
Nesse contexto, imperioso salientar que se trata de relação eminentemente consumerista, enquadrando-se a parte autora no conceito de consumidor final e a ré no de fornecedora de serviços, vinculando-se, pois, ao Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.070/90.
Com efeito, ao ser publicada a Súmula nº 297, o STJ pacificou o entendimento acerca da aplicação do CDC (Lei n. 8.078, de 11.09.90) às relações de consumo que envolvem as entidades financeiras: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Segundo o CDC:
"Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."
Portanto, de fato, a resolução BACEN nº 4.549/17 autoriza o parcelamento da dívida com juros mais baixos do que os juros normais de cartão de crédito não adimplido, contudo, trata-se de uma autorização e não de uma imposição ao consumidor.
Tem-se, pois, a devida análise da legalidade atinente à contratação de financiamento inserto na fatura do cartão de crédito HIPERCARD INTERNACIONAL MC nº 5283.XXXX.XXXX.8102, vínculo contratual este que não suscita qualquer controvérsia. Tal assertiva se robustece diante da expressa menção realizada pela própria Autora/Apelante em sua peça inaugural, inclusive com a comprovação de adimplemento parcial das faturas, consoante se extrai dos documentos acostados sob os IDs 90620450/90620455, bem como dos argumentos expendidos em sede de defesa.
Dessarte, não se vislumbra divergência — tampouco qualquer indício de irregularidade ou manipulação — quanto ao débito que deu ensejo ao parcelamento ora em análise, sendo certo que tal circunstância é incontroversa entre as partes, quer pelo Autor/Recorrente, quer pelo Réu/Apelado.
Logo, não se discute a existência do débito! Todavia, inconforma-se a Apelante com o lançamento do parcelamento posterior, ao qual alega não ter autorizado e não ter sido informada sobre suas condições.
Destarte, fora efetuado o pagamento parcial da fatura referente ao mês de dezembro de 2022, ingressando-se no crédito rotativo e no mês subsequente (janeiro de 2023), como novamente não efetivada a quitação integral do débito, o saldo remanescente foi refinanciado pela Instituição, com cobranças subsequentes.
No caso dos autos, restou evidenciada a falha no dever de informação e o consequente vício do serviço, já que a parte acionada/Recorrida impôs à consumidora/Recorrente o parcelamento automático de sua fatura sem comunicar-lhe com antecedência e detalhadamente as condições do refinanciamento, quanto aos juros, multas e encargos vinculados a essa opção de pagamento.
A ausência dessas informações impede o reconhecimento válido da contratação, ainda que automática, porquanto inviabiliza o pleno exercício do direito de escolha consciente pelo consumidor, caracterizando violação ao princípio da transparência e ao dever de informação.
A Instituição acionada sequer trouxe aos autos comprovação/demonstração de que o parcelamento se deu em condições mais vantajosas ao consumidor.
Como visto, dentre o rol de direitos básicos do consumidor elencado no art. 6º do CDC está a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
São verossímeis, portanto, as alegações da parte autora/Apelante, cuja boa-fé ficou evidenciada no caso concreto, impondo-se a inversão do ônus da prova em virtude de sua hipossuficiência probatória, tendo trazido aos autos todos os elementos de que dispunha.
Como se sabe, conforme estabelece a Lei nº8.078/1990, os serviços devem ser prestados de forma a satisfazer a legítima expectativa do consumidor, com presteza, qualidade, clareza, confiança e assunção de responsabilidades no caso de danos.
O sistema do CDC estabeleceu a garantia de adequação (mais do que a garantia de vícios redibitórios), de forma intrínseca ao produto ou serviço, tendo como desígnio sua funcionalidade e adequação.
Uma vez que descumprido este dever, é quebrada a relação de confiança entre as partes.
E com a inadequação do produto ou serviço aos fins que deles se espera, revelar-se-á imprescindível a atuação do Poder Judiciário na salvaguarda dos direitos do consumidor, especialmente quando se verifica o descumprimento das normas de transparência e informação previstas na legislação consumerista, restabelecer a ordem jurídica e promover a tutela efetiva dos interesses do consumidor, prevenindo práticas abusivas e assegurando a observância dos direitos básicos consagrados em lei.
Neste sentido, inclusive, traz-se o destaque do entendimento desta Relatoria em situação similar.
“[...]Restou evidenciada, no caso concreto, a falha no dever de informação e o consequente vício do serviço, já que a parte acionada impôs ao consumidor o parcelamento automático de sua fatura sem comunicar-lhe com antecedência e sem ter solicitado a anuência do acionante, lançando na fatura subsequente as parcelas de forma arbitrária.
A resolução BACEN nº 4.549/17 autoriza o parcelamento da dívida com juros mais baixos do que os juros normais de cartão de crédito não adimplido, contudo, trata-se de uma autorização e não de uma imposição ao consumidor. Ademais, o banco acionado não trouxe aos autos prova de que o parcelamento se deu em condições mais vantajosas ao consumidor.
Dentre o rol de direitos básicos do consumidor elencado no art. 6º do CDC está a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
Na espécie em questão, se visualiza falhas na prestação de serviço, por falta de informação clara sobre o tipo de contrato, ocasionando vício de consentimento e lesão ao consumidor.”
(APELAÇÃO CÍVEL n. 8123852-38.2022.8.05.0001; Relatora: Desa.Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos; Segunda Câmara Cível do TJBA; Publicado em: 23/04/2024 )
No tocante ao pleito indenizatório por danos morais, a doutrina e a jurisprudência estão apoiadas na assertiva de que o prejuízo imaterial é uma decorrência natural (lógica) da própria violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito. Assim, o dano moral é in re ipsa, ou seja, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, está demonstrado o dano moral.
Em outras palavras, o dano moral in re ipsa se configura quando é desnecessária a comprovação do direito, pois este se presume existente em virtude da ocorrência de determinado fato.
Como sabido, a indenização por danos morais é um meio de mitigar o sofrimento, sob forma de conforto, e não o pagamento de um preço pela dor ou humilhação, não se lhe podendo atribuir a finalidade de enriquecimento, sob pena de transformar em vantagem a desventura ocorrida.
O quantum fixado deve observar o grau de culpa do agente (gravidade da conduta), o potencial econômico e características pessoais das partes, a repercussão do fato no meio social e a natureza do direito violado, obedecidos os critérios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, prevalece a narrativa autoral e sua presunção de boa-fé não desconstituída pela acionada (art. 4º, I, e art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90), pois verossímil o quanto trazido pela parte demandante/Apelante.
A situação dolorosa de que padece alguém, por ter sido ofendida a sua honra, comporta reparação, a fim de que se restabeleça o equilíbrio social como forma de sanção àqueles que desavisadamente possam ter, sem o cuidado necessário, causado o constrangimento.
É pacífico que a fixação da verba reparatória reside no poder discricionário do Julgador, que levará em consideração os detalhes e as características do caso concreto. Na presente hipótese, firma-se o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), como adequado às suas peculiaridades.
Neste sentido, colaciono os julgados abaixo:
RECURSO INOMINADO. BANCÁRIO. CARTÃO DE CRÉDITO. INADIMPLÊNCIA PARCIAL. PARCELAMENTO AUTOMÁTICO DO SALDO DEVEDOR. POSSIBILIDADE NA FORMA DA RESOLUÇÃO N. 4.549/2017 DO BACEN, NO ENTANTO, DESDE QUE DEMONSTRADA A OFERTA DE CONDIÇÕES MAIS BENÉFICAS AO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PARCELAMENTO EFETUADO ERA O MAIS VANTAJOSO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INCREMENTO EM MAIS DE 03 (TRÊS) VEZES DO VOLUME DA DÍVIDA. RESSARCIMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA, AINDA QUE SOB OUTRO FUNDAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0014368-07.2021.8.16.0018 - Maringá - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS JUAN DANIEL PEREIRA SOBREIRO - J. 04.07.2022)
(TJ-PR - RI: 00143680720218160018 Maringá 0014368-07.2021.8.16.0018 (Acórdão), Relator: Juan Daniel Pereira Sobreiro, Data de Julgamento: 04/07/2022, 3ª Turma Recursal, Data de Publicação: 05/07/2022)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. FATURA PAGA INTEGRALMENTE COM ATRASO, APÓS A EMISSÃO DA SUBSEQUENTE. PARCELAMENTO AUTOMÁTICO DO SALDO DEVEDOR NOS TERMOS DA RESOLUÇÃO Nº 4.549/2017 DO BACEN. IMPOSSIBILIDADE. ANUÊNCIA EXPRESSA DO CONSUMIDOR COM OS TERMOS DO FINANCIAMENTO. INOCORRÊNCIA. RECÁLCULO DO SALDO DEVEDOR, COM RETIRADA DOS ENCARGOS DO FINANCIAMENTO. NECESSIDADE. DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA. INEXISTÊNCIA DE PROVA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. RECONHECIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE INDENIZAR. PRESENÇA. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I- O parcelamento do débito de fatura de cartão de crédito não adimplida integralmente até a data do vencimento não pode ser automático, devendo ser considerado válido quando a instituição financeira comprovar que o consumidor foi cientificado e consultado sobre suas condições, nos termos da Resolução 4.549/2017 do Bacen, tendo anuído com os termos. II- Se o cliente contata o banco para reclamar dos lançamentos da fatura em que foi realizado o financiamento, evidente que com ele não anuiu, devendo ser declarado inexistente a dívida dele decorrente, com recálculo do saldo devedor do cartão. III- Sendo a hipótese de recálculo de eventual saldo devedor, quando impossível o reconhecimento da existência de dívida líquida e certa a amparar cobrança e, por conseguinte, a negativação indevida do nome do titular enseja dano moral puro, cuja responsabilidade civil de indenizar é da instituição financeira apontadora, devendo o valor da indenização ser fixado com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, à luz do caso concreto, com a incidência de correção monetária desde o arbitramento definitivo e juros moratórios contados da citação (relação contratual). IV- Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJ-MG - AC: 10000222006256001 MG, Relator: Vicente de Oliveira Silva, Data de Julgamento: 15/02/2023, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2023)
Portanto, assiste razão à apelante quanto à nulidade do financiamento automático sem discriminação e detalhamento de suas condições, devendo ser desconstituído o parcelamento imposto, com o consequente afastamento dos encargos dele decorrentes.
Logo, impõe-se a devolução dos valores pagos em decorrência desse refinanciamento, sob pena de enriquecimento sem causa da instituição financeira.
Pois bem. No que tange à possibilidade de repetição do indébito em dobro, temos que a mesma merece prosperar em parte.
Como cediço, a pretensão de recebimento, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, encontra-se prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:
"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou nova tese a respeito da repetição em dobro do indébito, no sentido de não mais se exigir a demonstração da má-fé para sua aplicação, isto é, a intenção do fornecedor em cobrar um valor indevido, sendo prescindível o elemento volitivo.
O referido julgamento marca substantiva alteração de entendimento no âmbito daquela Corte Superior, o que levou, inclusive, à superação da sua Tese n º 07, que dispunha, in verbis:
Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 39)
Tese 7: A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor.
Não obstante, da leitura atenta da ementa do aludido acórdão, publicada em 30/03/2021, extrai-se que a referida tese deverá ser aplicada somente "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", confira-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.(EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). - Grifo Nosso.
Nesse contexto, os pagamentos efetuados indevidamente até 30/03/2021 deverão ser restituídos na forma simples, e os indébitos pagos após a publicação do Acórdão (31/03/2021), serão restituídos em dobro, em consonância com o novo entendimento firmado em Tese do STJ.
Ante o exposto, afasto as preliminares suscitadas — cerceamento de defesa e ofensa ao princípio da dialeticidade — e, no mérito, e dou provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e julgar procedente a demanda, para:
a) declarar a nulidade do financiamento automático do débito, ante a ausência de demonstração adequada das condições do parcelamento, com o consequente cancelamento do referido ajuste;
b) condenar a parte acionada ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, valor a ser atualizado desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça, mediante a incidência da taxa Selic, a qual abrange, de forma unificada, correção monetária e juros, com esteio no Tema 1.368 do STJ (REsp 2.199.164/PR).
c) determinar a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados da parte autora/apelante após 30/03/2021, em decorrência do refinanciamento automático, com incidência da taxa Selic, a título de atualização monetária e juros, a partir da citação, nos termos do Tema 1.368 do STJ (REsp 2.199.164/PR).
Por fim, tendo em vista o provimento deste recurso e a procedência da ação, inverte-se o ônus da sucumbência, condenando-se a Ré/Apelada nas custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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