PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8036488-28.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: INP INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA e outros (5) |
| Advogado(s): LUIZ FERNANDO SACHET |
| APELADO: GHN COMERCIO VAREJISTA EM E-COMMERCE LTDA e outros (5) |
| Advogado(s): LUIZ FERNANDO SACHET |
Recurso próprio, tempestivo e com o devido preparo pelo Apelante/Impetrante, e isento de custas em face do Estado da Bahia, nos termos do art. 1.007, §1º, do CPC.
Inicialmente, acolho o pronunciamento ministerial pela desnecessidade de observância do incidente de arguição de inconstitucionalidade, nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC, considerando que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que versam sobre a mesma matéria, foram julgadas pelo Supremo Tribunal Federal em 29.11.2023.
O cerne da presente demanda se divide em duas questões centrais: a primeira, sustentada pela empresa impetrante, no sentido de que a cobrança do ICMS-DIFAL só seria devida a partir de janeiro/2023 em face da aplicação dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (art. 150, III, 'b' e 'c', CF/88); a segunda, defendida pelo Estado da Bahia, no sentido de que, com a edição da Lei Estadual 14.415/2021, a cobrança do ICMS-DIFAL seria devida a partir de janeiro/2022.
A tese da empresa impetrante de aplicação da anterioridade anual não prospera diante do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu "a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação".
Por outro lado, o Estado da Bahia defende que a lei que permitiu a cobrança do DIFAL-ICMS no Estado da Bahia foi a Lei Estadual nº 14.415/2021, publicada em 31/12/2021, e, uma vez que o foi em 2021, já é exigível em 2022, respeitando-se aí, inclusive, a anterioridade de exercício.
In casu, o magistrado singular, ao julgar o presente writ, concedeu a suspensão da cobrança no interstício que vai de 01/01/2022 a 05/04/2022, isto é, aplicou a necessidade de observância à anterioridade anual e nonagesimal.
Após o julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG, o Colendo Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Assim sendo, resta saber se o termo inicial seria com a edição da lei regulamentadora estadual (Lei 14.415/2021) ou se a partir da Lei Complementar 190/2022.
Por sua vez, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem pacificado o entendimento no sentido de que a exigibilidade do tributo deveria respeitar a anterioridade anual e nonagesimal em face da edição da lei 14.415/2021, e, por consequência, exigível a partir de 05/04/2022, consoante arestos abaixo:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO MANDAMENTAL QUE OBJETIVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE REGRAS GERAIS SOBRE TRIBUTO, NÃO OS INSTITUINDO OU MAJORANDO. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL DEVEM SER OBSERVADOS QUANTO À LEI INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI ESTADUAL Nº 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022. VIOLAÇÃO À REGRA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL NÃO CONFIGURADA. EFEITOS DA LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 RATIFICADOS PELA LC Nº 190/2022, INEXISTINDO INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE NA COBRANÇA DO DIFAL NO EXERCÍCIO 2022, COM OBSERVÂNCIA DO LAPSO TEMPORAL ESTABELECIDO NO ART. 3º DA LC 190/2022. INTELLIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094 DO STF. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF NO JULGMANETOS DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 7.066, 7.078 E 7.070. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8044181-63.2022.8.05.0001, oriundo da comarca de Salvador, figurando, simultaneamente, como apelantes e apelados APRAMED - INDUSTRIA E COMERCIO DE APARELHOS MEDICOS LTDA E MDM MEDICAL LTDA e ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto condutor. (TJ-BA - Apelação: 80441816320228050001, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2024)
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇAS DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL-ICMS). SENTENÇA QUE APENAS DEFERIU A SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR 90 (NOVENTA) DIAS EM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, INDEFERINDO O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE FOI FIXADA PELO STF NO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, PUBLICADA EM 04/01/2022. ENTENDIMENTO DO STF, NO BOJO DA ADI 7.066, DE QUE NÃO HAVERIA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL PARA QUE ESSE DIPLOMA PRODUZA SEUS EFEITOS. A LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, NÃO MODIFICA A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E TAMPOUCO A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, MAS APENAS A DESTINAÇÃO DO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO, NÃO TENDO O CONDÃO, PORTANTO, DE OPERAR EFEITOS PATRIMONIAIS QUANTO AO CONTRIBUINTE. A LEI QUE PERMITIU A COBRANÇA DO DIFAL- ICMS NO ESTADO DA BAHIA, A LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 FOI PUBLICADA EM 31/12/2021. OU SEJA, NOS TERMOS DA COMPREENSÃO FIRMADA PELO STF, O TRIBUTO JÁ HAVERIA SIDO INSTITUÍDO DESDE ENTÃO, E, UMA VEZ QUE O FOI EM 2021, JÁ É EXIGÍVEL EM 2022, RESPEITANDO-SE AÍ, INCLUSIVE, A ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO, DESDE QUE OBSERVADO O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DO ESTADO DA BAHIA NÃO PROVIDO. APELO DA LENTESPLUS COMERCIO OPTICO LTDA NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80676330520228050001, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (FUMUS BONI IURIS) ALEGADO PELA EMPRESA AGRAVANTE, A QUAL OBJETIVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL (DIFERENÇA DE ALÍQUOTA). OS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER CUMPRIDOS COM RELAÇÃO À LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI BAIANA N.º 14.415, DE 30/12/2021), E NÃO COM RELAÇÃO À NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022). INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094, DO STF. RECURSO INSTRUMENTAL IMPROVIDO. I - Nos autos originários, cuida-se de ação mandamental em que a Empresa Recorrente objetiva o reconhecimento da não exigibilidade do diferencial de alíquota (ICMS–DIFAL) no exercício de 2022, sob o argumento de que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (de 05/01/2022) deve obrigatoriamente respeitar o princípio da anterioridade tributária, em atenção ao art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. A irresignação da Empresa Agravante não merece prosperar. II - Isso porque, o ICMS–DIFAL (Diferencial de Alíquota) foi instituído pela EC n.º 87/2015, objetivando a compensação da tributação de produtos em operações interestaduais, ou seja, “melhor distribuir entre os estados e o Distrito Federal parcela da renda advinda do ICMS nas operações e prestações interestaduais” (ADI n.º 5.469/DF). III - Com o advento da EC n.º 87/2015, os Estados e o DF passaram a editar leis estaduais (e distrital) instituindo a exação, a qual foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, através do Tema 1.093 (da Repercussão Geral – ARE 1.237.351-RG), com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. IV - Nesse diapasão, o ESTADO DA BAHIA editou a Lei Estadual n.º 14.415, de 30/12/2021, instituindo o ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota). V - Entretanto, somente no dia 05 de janeiro de 2022 é que foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal, tal como previamente julgado pelo STF no RE n.º 1287019. VI – Cumpre ressaltar que existe diferença entre lei instituidora de um tributo (art. 145, da CF/1988) e lei (complementar) que veicula as normas gerais de um tributo (art. 146, inciso III, da CF/1988). VII - Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em situação análoga à posta nos presentes autos, ao julgar o Tema n.º 1094 (Repercussão Geral – paradigma RE 1221330), reputou válida a exação fiscal com lastro em Lei Estadual editada e publicada antes do advento da Lei Complementar Federal veiculadora de normas gerais e imprescindível para a aludida cobrança. VIII - Nesse passo, constata-se que o Pretório Excelso tem precedentes consolidados no sentido da plena possibilidade de uma lei complementar federal convalidar, de forma retroativa, uma lei estadual instituindo ou majorando tributos. IX - Nesse sentido, o STF asseverou que é válida a lei estadual editada após um Emenda Constitucional e antes da entrada em vigor de uma lei complementar federal (veiculadora de normas gerais). Assim, a referenciada lei estadual somente produz efeitos a partir da vigência da Lei Complementar, consoante TEMA 1094 (paradigma RE 1221330). X - No caso dos autos, a Lei Baiana (Lei Estadual n.º 14.415), instituidora do ICMS-DIFAL (Diferença de Alíquota), por ter sido publicada e entrado em vigor no ordenamento jurídico em 30/12/2021, pode sim ser exigida no exercício de 2022, já que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada e entrou em vigor a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 (regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL e esclarecendo as normas gerais da exação fiscal), nos termos consignados pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1221330. XI - Impositiva é a manutenção, na íntegra, do decisum agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8010548-64.2022.8.05.0000, Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 08/09/2022).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ATOS DE COBRANÇA CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. ICMS – DIFAL. TEMA 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE LEI ESTADUAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE COMUM. AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. Não merece reforma a decisão que deferiu apenas parcialmente o pedido de liminar, à vista da ausência de comprovação dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, a justificar a concessão de medida que suspenda a exigibilidade de créditos tributários relativos a diferencial de alíquotas de ICMS DIFAL nas operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do tributo situados no Estado da Bahia. Por se tratar de matéria de competência federal, à primeira vista, não se afigura necessária a edição de lei estadual para efetivar a cobrança do referido imposto. Padece de probabilidade do direito o pedido de reforma da liminar para assegurar a imediata aplicação do princípio da anterioridade anual (art. 155, inciso III, “b” da Constituição Federal), tendo em vista o indeferimento do pedido de medida cautelar na ADI nº 7.066 / DF, no qual se discute a suspensão dos arts. 24-A da Lei Complementar 87/1996 e art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Em decisão publicada em 19/05/2022, o ilustre Relator da ADI 7.066 / DF, Ministro Alexandre de Moraes negou a liminar cautelar para sustar de logo a eficácia das normas, por entender que “... não se constata a presença do fumus boni iuris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada” uma vez que a LC nº 190/2022 não alterou a hipótese de incidência nem a base de cálculo do ICMS DIFAL, o que evidencia a ausência de probabilidade do direito para modificar a decisão ora agravada quanto a pretensão da aplicação da anterioridade anual. Decisão mantida. Agravo improvido. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8008516-86.2022.8.05.0000, Relator(a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 19/09/2022).
Ressalte-se que tanto a Lei Complementar190/2022 e a Lei 14.415/2021, não instituíram o tributo em questão, apenas alteraram a destinação do produto da arrecadação.
Assim, suas disposições não teriam o condão de criar qualquer gasto inesperado que fosse surpreender o contribuinte, o que afastaria a necessidade de observância da anterioridade, consoante entendimento esposado na decisão liminar do Ministro Relator da ADI 7.066 em decisão publicada em 20/05/2022:
"O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.
A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.
A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.
(…)
O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).".
Nesse sentido, a lei que permitiu a cobrança do DIFAL-ICMS no Estado da Bahia - Lei Estadual nº 14.415/2021 publicada em 31/12/2021 -, ou seja, nos termos da compreensão que vem sido firmada pelo I. STF, o tributo já haveria sido instituído desde então, e, uma vez que o foi em 2021, já é exigível em 2022, respeitando-se aí, inclusive, a anterioridade de exercício e nonagesimal.
Por sua vez, não merece prosperar a tese suscitada por pela empresa Impetrante, no sentido de que seria necessária edição de nova lei estadual após a LC 190/2022, isso porque, o argumento utilizado por esta foi o de que, sem a existência da mencionada lei complementar, as normas estaduais relativas à cobrança do ICMS-DIFAL teriam sido editadas sem o respectivo fundamento de validade.
A assertiva é extremamente equivocada, na medida em que a autoridade para editar lei referente ao mencionado imposto advém diretamente da Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II e §2º, inciso VII:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(…)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(…)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
Desse modo, o impacto relevante que teve a promulgação da LC 190/2022 foi o de autorizar a cobrança do imposto, não sua instituição, haja vista que tal atribuição dos Estados para editar leis regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL já estava plasmado na Constituição Federal.
Note-se: é a cobrança que exige a prévia edição de Lei Complementar e não a instituição do imposto.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos apelos, para manter a sentença por seus próprios fundamentos.
Com o intuito de evitar a oposição de embargos declaratórios manifestamente procrastinatórios, reputo prequestionados todos os dispositivos legais invocados, advertindo às partes que a oposição de embargos de declaração com propósito protelatório ou exclusivo de prequestionamento, ou com notória intenção de rediscussão das matérias decididas, importará em aplicação de multa, consoante previsão contida no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Salvador, datado e assinado eletronicamente.
Maria das Graças Hamilton
Desembargadora Relatora