PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS. REQUERIMENTO DE ANULAÇÃO DO TRIBUTO DURANTE TODO O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ALEGAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOCORRÊNCIA. EDIÇÃO DA LEI ESTADUAL 14.415/2021 ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI FEDERAL REGULAMENTOU, PORÉM NÃO INSTITUIU O TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE PREVISTA NA NORMA GERAL À EXAÇÃO LOCAL. TEMAS 1.093 E 1.094 DO STF. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO DESPROVIMENTO DOS APELOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8030560-96.2022.8.05.0001, da Comarca de Salvador, sendo apelantes e apelados o ESTADO DA BAHIA E MEDICALWAY EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do relatório e voto da Relatora.

PRESIDENTE

DESA SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF

Relatora

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Julho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de apelações simultâneas interpostas contra a sentença (Id. 38047880), proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, no Mandado de Segurança impetrado por MEDICALWAY EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA contra suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA.

A ação objetiva o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado da Bahia, realizadas no exercício de 2022.

A decisão conta com o seguinte dispositivo:

Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Custas recolhidas. Sem honorários.

Recurso do Estado no id. 38047889.

Suscita a necessidade de sobrestamento do presente feito até o julgamento das ADIs 7070 e 7078 pelo STF, sob risco de decisão conflitante, resultando em título inexigível por inconstitucionalidade.

Defende que não é possível aplicar a anterioridade nonagesimal à LC 190/2022, tendo em vista que não se trata de norma que instituiu ou majorou o tributo.

Disserta sobre o histórico da formação da DIFAL/ICMS para concluir que “o Estado da Bahia editou a Lei Estadual nº 14.415/2021, a qual, publicada em 31.12.2021, entrou em vigor nesta mesma data (conforme disposto em seu art. 2º), não lhes sendo aplicáveis as anterioridades anual e/ou nonagesimal, uma vez que de seu teor não se extrai quer a instituição, quer a majoração de tributo”.

Argumenta que o “reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 não afetou a validade da Lei Estadual nº 13.373/2015, que instituiu a cobrança do DIFAL, no âmbito do Estado da Bahia, decorrente de transações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do ICMS” destacando que a “modulação estabelecida no Tema 1.093 da Repercussão Geral e o precedente estabelecido no Tema 1.094 da Repercussão Geral são balizas normativas inafastáveis ao presente caso”.

Frisa que a ressalva feita à modulação dos efeitos não se aplica ao presente caso em razão da data do ajuizamento da ação.

Pede a suspensão ou o provimento.

Apelação do autor no id. 38047897.

Disserta acerca do histórico da formação do tributo para afirmar que “desde  1º  de  janeiro  de  2022,  as  Leis,  Decretos,  Portarias,  Resoluções  e  quaisquer  outras  normas  jurídicas  emanadas  dos  Estados  da  Federação  para  exigir  o  ICMS-DIFAL  não  encontram  lastro  ou  suporte  jurídico  em  Lei  Complementar e, portanto, diante do caráter geral e vinculante do julgado do STF na ADI  5.469,  desde  o  primeiro  dia  de  janeiro,  o  ICMS-DIFAL  não  pode  ser  exigido  dos  contribuintes”.

Assim, “  essa  lei  complementar  somente  poderá  produzir  efeitos a partir de  1º de janeiro de  2023, pois a  própria lei, em  seu art.  3º,  no  tocante à  produção  de  seus  efeitos,  estabelece  a  obrigatoriedade  de  observância  à  anterioridade  nonagesimal  e  à  anterioridade  anual,  o  que fez  por  meio  de  expressa  menção quanto  à   primeira (art. 150, III, c, da CF) e por meio de remissão implícita quanto à segunda, pois é o  que consta da parte final da alínea c”.

CIta parecer da AGU que seria favorável à sua tese.

Pede antecipação da tutela e provimento.

Contrarrazões nos ids. 38047903 e 38047904.

Parecer ministerial no id. 41553016 pela ausência de interesse público primário.

É o relatório.

Elaborado o voto, devolvo os autos à Secretaria na forma do art. 931 do CPC.

Salvador, 16 de maio de 2023

DESA SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF

Relatora

A6

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de apelações simultâneas interpostas contra a sentença (Id. 38047880), proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, no Mandado de Segurança impetrado por MEDICALWAY EQUIPAMENTOS MÉDICOS LTDA contra suposto ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA.

A ação objetiva o afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado da Bahia, realizadas no exercício de 2022.

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

Impõe-se o conhecimento.

A decisão deve ser mantida.

Isto porque, o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 5469, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, prevista no artigo art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal - com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015 -, cobrado pelos Estados a partir de Leis Estaduais baseadas tão somente em regulamentação de CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob fundamento de que o dispositivo constitucional depende de regulamentação legal, que, por se tratar de norma geral de direito tributário, compete ao Congresso Nacional editar.

Todavia, a fim de evitar problemas de insegurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão postergando a sua produção de efeitos para a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento - isto é, exercício financeiro do ano de 2022 -, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

O aresto, cujo voto condutor ainda não se encontra disponível, teve o seguinte resultado publicado pelo STF:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

No caso concreto, o Mandado de Segurança foi impetrado em 14.03.2022, de modo que não está abrangida pela ressalva feita pelo STF. Com isto, tem-se por inexistente a inconstitucionalidade da cobrança, na forma do quanto já fixado pelo STF.

Além disso, como o contribuinte formula requerimento amplo de que seja constituída abstenção ao Estado para promover exações da DIFAL até o exercício de 2023, o marco temporal acima não é suficiente para encerrar a discussão.

Isso porque o Estado da Bahia vinha promovendo a cobrança da DIFAL com base na Lei Estadual 13.373/2015 (que dava a redação do art. 4º, XV e XVI da Lei 7.014/96) amparado no Convênio CONFAZ mencionado anteriormente. Neste sentido, quanto aos fatos geradores ocorridos no ano de 2021, a cobrança deve ser considerada válida, haja vista a modulação de efeitos pelo STF e a data de ajuizamento da ação.

E quanto aos fatos geradores ocorridos já no ano de 2022, verifica-se outra questão: as exações passam a levar em conta a Lei 14.415/2021, que entrou em vigor em 30.12.2021, portanto, antes da vigência da Lei Complementar 190/2022 que seria o seu pressuposto constitucional de acordo com a decisão do STF e que entrou em vigor em 04.01.2021.

Ocorre que o próprio Supremo, em sede de repercussão geral (Tema 1.094), estabeleceu que normas em circunstâncias semelhantes se encontram com a eficácia suspensa até o advento da Lei Complementar que lhe atribuem validade após a sua publicação.

Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002"

(RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204  DIVULG 14-08-2020  PUBLIC 17-08-2020)

Deste modo, a norma posterior (Lei Complementar 190/2022) pode ser considerada o pressuposto necessário à Lei 14.415/2021, seguindo a mesma ratio contida no julgado acima.

E é válido destacar que a Lei Complementar 190/2022 deve observar tão somente a anterioridade nela fixada (a noventena), visto que não é norma que institui a cobrança de tributo (que é o tipo de que trata o inciso III do art. 150 da CF), mas sim, uma norma geral, federal, nacional e regulamentadora da DIFAL-ICMS. 

Por outro lado, a Lei Estadual 14.415/2021, norma que efetivamente reinstituiu o tributo no Estado da Bahia, foi editada no exercício financeiro passado (2021) e passará a ser exigível transcorridos 90 dias de sua edição, uma vez que, reitere-se, a Lei Complementar posterior lhe confere validade (de forma que os demais elementos de sua existência, validade e eficácia, como os requisitos de anterioridade contadas a partir de seus próprios marcos, também são referendados pela lei federal), na forma do quanto fixado no Tema 1.094 do STF.

Converge-se com a tese ministerial (id. 40112862):

Decerto, o próprio legislador disciplinou sobre a eficácia da norma, que a mesma entraria em vigor na data de sua publicação com produção de efeitos dentro dos próximos 90 (noventa) dias (anterioridade nonagesimal, artigo 150, III, c, da CF/88), não sendo permitido se distanciar desse princípio por manifesta imposição normativa, rememorando que o postulado tem igualmente constitucional. Destaque-se, contudo, que a Lei Complementar nº 190/22 não instituiu ou majorou o imposto, dispondo apenas sobre normas gerais, conforme determinado pela Corte Suprema no Tema 1093 oriundo da ADIN nº 5469, pois a autorização para a criação do tributo deu-se através da EC nº 87/2015. Firmada tal premissa, deve-se esclarecer que descabe a pretensão de buscar fundamento no princípio da anterioridade anual, pois não se está a falar em criação ou majoração de tributo, guardando atenção à anterioridade nonagesimal apenas por ter sido imposição do próprio legislador federal. Contudo, considerando que o período da anterioridade nonagesimal já teve seu percurso findado, fica claro que a sentença hostilizada não vislumbrou ato coator passível de suspensão, devendo manter-se incólume.

Deste modo, considerando que a sentença chegou às mesmas conclusões quanto à vigência e conteúdo das normas em torno do instituto em debate, é o caso de improvimento de ambos os apelos.

Do exposto, voto pelo IMPROVIMENTO DOS RECURSOS.

Sala das sessões,

DESA SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF

Relatora

A6