PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000433-46.2021.8.05.0120 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: AGNOALDO SANTOS DE JESUS |
| Advogado(s): THIAGO ELOI DE OLIVEIRA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é próprio, adequado e, tendo sido interposto no prazo legal pela parte interessada na reforma da Sentença, deve ser conhecido.
No mérito, busca a Defesa do Apelante a absolvição em relação ao crime de tráfico, em face da ausência de provas que comprovem a autoria delitiva. Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal e a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no seu patamar máximo. Ao final, requer a gratuidade da justiça e o direito de recorrer em liberdade.
A matéria suscitada requer o revolvimento do acervo probatório, notadamente, da prova judicializada.
Acerca da ação criminosa atribuída ao réu, narra a denúncia que:
“Segundo restou apurado no Inquérito Policial supracitado que, no dia 27 de janeiro de 2021, por volta das 15h30min., na rua Vitória da Conquista, nesta cidade, o Denunciado Trazia consigo a fim de expor à venda, 13 (treze) porções, pesando 24,60g (vinte e quatro gramas vírgula sessenta centigramas) da droga conhecida trivialmente como “maconha” e 01 (uma) porção pesando 0,81g (oitenta e um centigramas) da droga conhecida comumente como “cocaína”.
Conforme consta, no dia, hora e local supracitados, uma Guarnição da Polícia Militar fazia rondas nesta cidade, quando no bairro Cristo Redentor o Denunciado ao ver os policiais empreendeu fuga em uma motocicleta Honda CG, cor: preta, placa: PJW-5685, durante a tentativa de fuga na rua Vitória da Conquista, Agnoaldo S. de Jesus dispensou uma sacola contendo 13 (treze) porções, pesando 24,60g (vinte e quatro gramas vírgula sessenta centigramas) da droga conhecida vulgarmente como “maconha” e 01 (uma) porção pesando 0,81g (oitenta e um centigramas) da droga conhecida popularmente como “cocaína”. Vindo o Denunciado a ser apreendido na BR101 após cair com a motocicleta.
Os indícios de autoria e prova da materialidade estão comprovados por meio das declarações das testemunhas e pelos laudos de exame pericial, constantes em ID:96525309.
Em face do exposto, o Ministério Público do Estado da Bahia denuncia a Vossa Excelência AGNOALDO SANTOS DE JESUS, vulgo “Ita”, como incurso no art. 33 “caput” da Lei 11.343/2006 c/c art. 61, II, J do CP, razão pela qual se requer que, recebida e autuada esta, seja ele citado para resposta, processado e julgado pelo rito especial da Lei 11.343/2006, com a inquirição das testemunhas a seguir arroladas e a realização de outras provas, dando-se continuidade ao feito até final sentença e condenação do Réu.” Denúncia de ID 83383378.
Busca a Defesa do Apelante a absolvição, por ausência de provas suficientes para a condenação, ao argumento de que “em nenhum momento o acusado foi preso traficando, a droga foi apreendida em uma suposta rua, que supostamente teria sido “dispensada” pelo acusado, não merece prosperar, visto que em busca pessoal NADA foi encontrado.”
No que concerne à materialidade, colhe-se do caderno processual que o acusado foi preso em flagrante no dia 27/01/2021, tendo consigo drogas ilícitas, sendo 13 (treze) porções da substância entorpecente conhecida como “maconha” e 01 (uma porção) da droga conhecida como “cocaína”.
O Auto de Exibição e Apreensão (ID 83383375, fls. 6) e os Laudos Químico Preliminar (ID 83383375, fls. 16) e Definitivo (ID 83383375, fls. 29/30) atestam a natureza proscrita das substâncias apreendidas em poder do Apelante.
A análise das circunstâncias do fato e a identificação da autoria requerem a incursão na prova oral produzida em Juízo, sob o crivo do contraditório.
Extraem-se dos depoimentos prestados em juízo as circunstâncias da prisão, narrando os Policiais Militares que estavam em ronda de rotina quando o Apelante, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga na motocicleta que estava e dispensou um material no chão durante a fuga. Acrescem ainda que ato contínuo o Apelante foi capturado, por ter perdido o controle da moto e que na sacola dispensada foram localizadas maconha e cocaína. Veja-se:
“Que estavam em rondas, no policiamento motociclístico, no bairro Cristo Redentor quando encontraram com o réu do processo; que o réu inesperadamente empreendeu fuga; que foi feito o acompanhamento do início até o final; que nas imediações da Rua Vitória da Conquista, no bairro São Domingos, o réu retirou do seu corpo uma sacola e jogou ao solo; que nesse momento ainda não sabia do que se tratava; que continuou no acompanhamento até o bairro [inaudível]; que então ele perdeu o controle da motocicleta e a testemunha efetuou a prisão dele; que posteriormente o colega que estava na motocicleta de trás recolheu a sacola que havia sido dispensada pelo réu; que foi constatado que se tratava de drogas ilícitas; que o réu não relatou nada sobre o assunto; que ele não era conhecido da testemunha; que havia maconha e 1 eppendorf (microtubo) de cocaína; que no momento em que houve preso não havia nada com o réu; que a sacola foi jogada na rua Vitória da Conquista, no bairro São Domingos, nas imediações no início da via, que começa na estrada de terra; que do local em que foi localizada a sacola até o local da captura deve ter entre 2 e 3km; que o policial que estava atrás parou e pegou a sacola, depois foi ao encontro da testemunha.” – Testemunha Alex de Souza Pereira Júnior, conforme transcrição do PJEMídias.
“Que estavam em rondas no bairro Cristo Redentor, com motocicletas; que passando por uma determinada rua avistaram uma motocicleta que o réu vinha conduzindo; que pediram para o réu parar; que o réu não parou; que começou a empreender fuga por várias ruas; que em determinado local o réu dispensou uma sacola; que o depoente pegou a sacola; que chegando já em outro bairro o réu perdeu o controle da moto e acabou caindo; que nesse momento foi feita a prisão do mesmo; que era maconha, que lembra e que acha que também cocaína; que viu o momento em que ele dispensou a sacola; que conseguiu pegar; que não conhecia o réu; que quando foi dispensada a sacola ele já parou na hora para pegar; que só ele parou; que depois foi acompanhar Alex; que não se lembra se Agnoaldo fez manobras bruscas com a motocicleta antes de empreender fuga.” – Testemunha Paulo Sérgio Souza dos Santos, conforme transcrição do PJEMídias.
Ao ser interrogado em juízo, o Apelante manteve a versão apresentada na delegacia, negando a autoria delitiva. Verbo ad verbum:
“Que estava andando, dando volta no bairro, sem camisa e sem chinelo; que quando subiu na rua Juvenal deu pra empinar a moto; que é coisa de gente jovem; que quando empinou a moto, viu as motos da polícia; que mandaram ele parar; que por ter habilitação recente, ficou com receio de perdê-la; que resolveu correr sem pensar; que a carteira de habilitação caiu no chão; que ainda continuou a fuga; que perdeu o controle e caiu em frente a [inaudível]; que foi levado pra a delegacia; que ficou umas 2h lá ele preso; que iam averiguar e ficou lá dentro sem saber de nada; que isso era umas 14h30; que depois de umas 2h chegaram com a droga dizendo que era dele; que a carteira caiu perto do bar de Dema; que não tinha sacola nenhuma; que estava sem camisa e sem chinelo; que tava dando um rolé na rua; que não parou quando a polícia deu a ordem de parada porque ficou com medo de perder a habilitação e deu fuga; que já foi preso mas nunca respondeu; que já foi preso como usuário de droga; que trabalhava avulso; que faz bicos; que de carteira não tem emprego, mas ta sempre trabalhando; que no dia do fato não tava trabalhando; que tava sem camisa andando de moto; que a carteira tava na cintura; que segurou a carteira na mão; que depois caiu no chão; que fugiu porque não queria perder a habilitação por ter empinado a moto; que deu de fugir; que não tem nada a acrescentar.” – Transcrição do interrogatório do réu, disponível no PjeMídias
Vale dizer que o testemunho de policiais não pode ser considerado inválido por sua simples qualidade, mas somente quando houver fundado motivo de que tais declarações não confirmam a verdade extraída dos autos ou quando houver desrespeito ao contraditório e ampla defesa, o que não se verifica no caso. Veja-se:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CARACTERIZADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS APLICÁVEL. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, pleiteando a absolvição por alegada insuficiência de provas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria com o estabelecimento da pena-base no mínimo legal, além do afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; (ii) determinar se é cabível a revisão da dosimetria da pena, com afastamento da causa de aumento relacionada à presença de menor. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico encontra-se suficientemente embasada em provas consistentes, incluindo depoimentos de policiais e apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, o que caracteriza o envolvimento do paciente com o tráfico e o vínculo estável com a associação criminosa.
4. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo, conforme jurisprudência consolidada, não havendo nos autos indícios de parcialidade por parte dos agentes, tampouco provas que afastem sua credibilidade.
5. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, incluindo cocaína e crack, justificam a elevação da pena-base, conforme o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
6. A causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, referente à participação de menor, aplica-se ao caso, uma vez que o crime foi praticado na presença de um adolescente, sendo irrelevante a sua efetiva participação no delito.
7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o habeas corpus não é a via adequada para reexaminar o conjunto fático-probatório, o que inviabiliza a revisão da dosimetria pleiteada pela defesa.
IV. ORDEM DENEGADA.
(STJ HC n. 910.549/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)
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PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
2. No caso, a prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstra que - apesar da pequena quantidade de entorpecente apreendido - o recorrente estava, de fato, realizando a comercialização de drogas. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.3. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2.383.910 – SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Dje 28/08/2023)
Nesse viés, os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, compromissados na forma da lei, são válidos, mormente por se mostrarem harmônicos e seguros quando confrontados entre si e com as demais provas dos autos.
De mais a mais, tendo em vista que para a configuração da traficância não é exigível prova flagrancial da comercialização, bastando que o agente seja surpreendido portando, trazendo consigo, guardando ou transportando a substância e os elementos indiciários e as circunstâncias da apreensão evidenciem a atividade delituosa, agiu com acerto o ilustre Magistrado, quando, ao apreciar a prova e os critérios valorativos, formou seu convencimento e reconheceu a conduta do Apelante como subsumível em uma das modalidades descritas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Em agasalho a este entendimento, julgado recente abaixo transcrito:
“Para a caracterização do ilícito, não se exige que o agente seja flagrado na realização do ato de efetivo comércio, tendo em vista tratar-se de um tipo penal misto alternativo, que prevê uma pluralidade de verbos-núcleos, entre os quais o ato de transportar, trazer consigo, oferecer, entregar a consumo ou guardar sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” (TJ-DF 0711915-80.2021.8.07.0007 1809584, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 01/02/2024, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 09/02/2024)
Nesse sentido posiciona-se a Douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Eminente Procuradora Cleusa Boyda de Andrade. Litteris:
“A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão, dos Laudos Periciais, bem como pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório, sendo todos os elementos convergentes no sentido da veracidade da imputação.
No tocante à autoria, os depoimentos prestados pelos policiais militares que participaram da abordagem foram firmes, coerentes e harmônicos, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sendo unânimes ao relatar que, ao perceber a presença da guarnição, o réu empreendeu fuga com sua motocicleta e, no percurso, arremessou uma sacola plástica que foi posteriormente recolhida e identificada como contendo os entorpecentes. Tais declarações foram ratificadas judicialmente, de modo compatível com os demais elementos probatórios constantes dos autos.
Ademais, o comportamento do acusado reforça a intenção de se desvencilhar da droga e dificultar a responsabilização penal, evidenciando dolo inequívoco. Sua tentativa de justificar a fuga com o argumento de que pilotava com habilitação provisória e havia "empinado a moto" se mostra dissociada do conjunto probatório e desprovida de verossimilhança frente à sequência dos fatos presenciada pelos agentes públicos.
A jurisprudência pátria é uníssona no sentido de afirmar ser perfeitamente possível o embasamento de sentença condenatória nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão do acusado, desde que estribado em outros elementos contidos nos autos, como, de fato, ocorre na demanda sub examine. Veja-se, então, julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
[...]
Ora, apesar da argumentação expendida pela defesa, vê-se que os depoimentos dos policiais estão em harmonia com as demais provas colhidas, servindo, assim, de lastro probatório para ensejar o édito condenatório, não sendo passível de acolhimento a ausência de provas, estando demonstrada a participação do acusado no ilícito perpetrado.”
Subsidiariamente, sustenta o Apelante a necessidade de fixação da pena base no mínimo legal e de aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo.
No que concerne ao pleito de reforma da dosimetria, tem-se que, na hipótese, o ilustre Juiz sentenciante fixou a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, valendo-se da seguinte fundamentação:
“Por força do princípio constitucional da individualização (CF, art. 5º, XLVI), passo a dosar a pena de modo isolado e individualizado, na forma dos arts. 59 e 68, todos do CP, e art 42 da Lei n. 11.343/2006.
PENA-BASE: A) culpabilidade foi normal à espécie, estando dentro do juízo de reprovação social contido na norma; B) o réu não possui maus antecedentes; C) não elementos para valorizar sua conduta social; D) não há elementos que permitam atestar sobre a personalidade do Réu, de modo que deixo de avaliar negativamente; E) o motivo do crime é o normal da objetividade jurídica do crime; F) as circunstâncias, elementos acessórios não integrantes da figura típica, não revelam sinais para exasperação; G) o crime não deixou consequências na vítima para além daquelas que normalmente são causadas pela prática de crimes de tal natureza; H) o comportamento da vítima não influenciou na prática do delito; I) A natureza da droga justifica o aumento da pena-base, pois a substância popularmente conhecida como “cocaína” apresenta o mais alto nível de lesividade à saúde, sendo conhecida pela dificuldade de recuperação e ressocialização do usuário; e, J) a quantidade da droga apreendida não merece maior reprovação. Sendo assim, fixo a pena-base em 6 anos e 03 meses de reclusão e 750 dias-multa.
PENA INTERMEDIÁRIA: Sem agravantes ou atenuantes, mantenho a pena.
PENA DEFINITIVA: Não incide causa de aumento. Considerando o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, ainda, tendo em vista a natureza reconhecidamente lesiva de uma das substâncias apreendidas, consoante fundamentado na pena-base, e, por outro lado, em virtude da ausência de outras circunstâncias judiciais negativas (CP, art. 59; Lei de Drogas, art. 42) fixo a redução no montante de 1/5.
Logo, FIXO DEFINITIVAMENTE A PENA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO, e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.”
Extrai-se do édito condenatório que o Juízo processante fixou a pena basilar acima do mínimo legal considerando a natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, aduzindo que “a natureza da droga justifica o aumento da pena-base, pois a substância popularmente conhecida como “cocaína” apresenta o mais alto nível de lesividade à saúde, sendo conhecida pela dificuldade de recuperação e ressocialização do usuário.”
O agravamento da pena-base com fundamento na qualidade da droga apreendida – cocaína – revela-se viável, não se constatando qualquer ilegalidade no aumento realizado. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA VALORADA NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
2. É firme o entendimento deste Tribunal Superior de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).
3. Na hipótese, a Corte de origem considerou como desfavoráveis, além dos maus antecedentes do acusado, a quantidade e a natureza da droga apreendida (32,84 gramas de cocaína) para exasperar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 1 anos e 8 meses de reclusão, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 906.757/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.)
Em face da circunstância judicial negativa da qualidade da droga, o MM. Juízo fixou a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Assim, a elevação da pena base em 1 (um) anos e 03 (três) meses mostra-se proporcional, sendo corretamente elevada a pena-base, no caso concreto.
No que se refere ao tráfico privilegiado, esclareceu, no comando condenatório que,
“Considerando que o acusado não possui antecedentes (ID 220572787), é primário, não há informações de que se dedica às atividades criminosas e não há provas de que integra organização criminosa, cabível a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11343/06.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
A previsão de redução de pena do citado dispositivo tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa. Para tanto, a legitimidade da não aplicação do redutor somente se dá quando houver fundamentação corroborada com elementos que permitam afastar um dos requisitos legais, sob pena de afronta à individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Assim, a habitualidade e/ou a participação em organização criminosa deve ser comprovada, não sendo admitida a simples presunção. Ou seja, milita em favor do réu a presunção de que é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público (STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020).
No caso em análise, o acusado não possui antecedentes (ID 220572787), sequer é conhecido dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, consoante informado pelos dois policiais militares em sede de audiência de instrução e julgamento. Assim, cabível o reconhecimento da presença dos requisitos para a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
Considerando que o legislador não indicou os parâmetros para a escolha da fração de redução, a jurisprudência sedimentou-se no sentido de que devem ser consideradas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta. 4. As instâncias ordinárias mantiveram a fixação do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e os materiais apreendidos relacionados à traficância, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do CP. 5. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado, conforme feito na hipótese dos autos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 804.809/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)
Isto posto reconheço a presença da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que terá seu quantum de redução analisado de modo fundamentado no momento da dosimetria da pena.
[...]
Considerando o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, ainda, tendo em vista a natureza reconhecidamente lesiva de uma das substâncias apreendidas, consoante fundamentado na pena-base, e, por outro lado, em virtude da ausência de outras circunstâncias judiciais negativas (CP, art. 59; Lei de Drogas, art. 42) fixo a redução no montante de 1/5.”
Como visto, o Juiz de Primeiro Grau aplicou o redutor do tráfico privilegiado por não haver demonstração de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Entretanto, essa aplicação foi feita na fração de 1/5, sob o argumento de que “Considerando o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, ainda, tendo em vista a natureza reconhecidamente lesiva de uma das substâncias apreendidas, consoante fundamentado na pena-base, e, por outro lado, em virtude da ausência de outras circunstâncias judiciais negativas (CP, art. 59; Lei de Drogas, art. 42) fixo a redução no montante de 1/5.”
Ocorre que a natureza da droga não pode ser considerada na terceira fase da dosimetria, por se tratar de circunstância já valorada pelo Magistrado Sentenciante na primeira etapa, o que resultaria em indevido bis in idem.
Nesse sentido, precedente recente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)
Saliente-se, ainda, que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Sobre o tema, decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA.
1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.).
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.
3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria.
5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido." (AgRg no RHC 169343, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe-125 de 25/06/2021, sem grifos no original.)
Nesse sentido importa observar a Tese fixada no Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, em julgamento na sistemática dos recursos repetitivos: “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”
Portanto, in casu, reconheço a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas no seu patamar máximo, levando em consideração a impossibilidade de valoração negativa da natureza da droga em duas fases da dosimetria penal.
Decorrente disso, passo à dosimetria da nova pena, visando, precipuamente, a aplicação do tráfico privilegiado.
Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado de Primeiro Grau elevou à pena base sob a justificativa de que “a natureza da droga justifica o aumento da pena-base, pois a substância popularmente conhecida como “cocaína” apresenta o mais alto nível de lesividade à saúde, sendo conhecida pela dificuldade de recuperação e ressocialização do usuário.”
Referido aspecto, conforme exposto alhures, deve ser valorado negativamente, razão pela qual mantenho a pena básica em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.
Na terceira etapa dosimétrica, faz-se presente a causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, conforme acima delineado, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/3.
Por assim ser, estabilizo a pena definitiva do Apelante, nesta 2ª instância, em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, além do pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, cada uma no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.
O regime inicial para cumprimento da pena é o aberto, considerando o disposto no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.
Nesta linha posiciona-se a Douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Eminente Procuradora Cleusa Boyda de Andrade. Litteris:
“Conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 712 da Repercussão Geral, é vedada a valoração simultânea da natureza ou quantidade da droga tanto para majorar a pena-base quanto para reduzir a fração da causa de diminuição, sob pena de bis in idem.
Na hipótese em análise, verifica-se que o mesmo fundamento — a natureza altamente nociva de entorpecente — fora utilizado de forma idêntica para exasperar a pena-base e, posteriormente, para reduzir minimamente a fração da minorante do tráfico privilegiado. Desse modo, opina essa Procuradoria pela reforma da sentença para o ajuste da dosimetria do Recorrente, quer pela redução da pena-base, quer pelo reexame da fração aplicada à minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.”
Sob outro vértice, há ausência de interesse recursal quanto ao pleito de concessão do direito ao recurso em liberdade, não devendo ser conhecido o pedido. É que o direito de recorrer em liberdade já fora concedido em sede de sentença, consoante enfatizado pelo Magistrado em seu decisio, verbis:
“Defiro o direito de o réu recorrer em liberdade em razão da ausência do preenchimento dos pressupostos para a decretação da preventiva (CPP, arts. 312 e 313), tendo o réu respondido o processo em liberdade e inexistindo nos autos informações de que o acusado tenha continuado na prática delitiva.”
De mais a mais, compete ao Juízo da Execução Penal aferir, no momento da execução da sentença, a condição econômica dos sentenciados, para efeito de isenção do pagamento das custas do processo, entendimento que se lastreia nos precedentes reiterados do STJ. Confiram-se:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CABIMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO.
1. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei nº 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento.
2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950.
3. A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).
Ante o exposto, não se conhece do pedido relativo à gratuidade da justiça.
Destarte, reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e estabilizada a pena em patamar inferior do limite de 04 (quatro) anos previsto no art. 28-A, do CPP, é possível aplicar o Acordo de Não Persecução Penal, desde que preenchidos os requisitos legais.
Nesta linha de entendimento, faz-se necessário que o processo retorne à Origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do Acordo de Não Persecução Penal.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça, conheço parcialmente do recurso e, na cota conhecida, voto pelo seu provimento parcial, reduzindo a pena definitiva do Apelante para 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa, em regime inicial aberto.
Ademais, determino a remessa do feito à Origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do Acordo de Não Persecução Penal.
É como voto.
Relator
Des. Nilson Soares Castelo Branco
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.