PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. INIDONEIDADE PARA MODULAR A FRAÇÃO. REDUTOR FIXADO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PARECER DA PROCURADORIA PELO DESPROVIMENTO.

CASO EM EXAME:

1. Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Abraão Costa Soares, assistido pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que o condenou pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

2. A defesa postulou a absolvição, ao argumento de insuficiência de provas quanto à autoria, alegando que o apelante portava apenas pequena quantidade de maconha para consumo próprio, bem como o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) em seu grau máximo.

3. O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo e a Procuradoria de Justiça opinou igualmente pelo improvimento do recurso, mantendo-se a condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

4. A controvérsia recursal consiste em definir:

(i) se as provas produzidas nos autos são insuficientes à condenação, ensejando absolvição por falta de autoria;

(ii) se é possível a redução da pena-base abaixo do mínimo legal em razão da atenuante da menoridade relativa, afastando-se a Súmula 231 do STJ; e

(iii) se deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06) em seu patamar máximo (2/3), ante a primariedade e a ausência de elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

5. As provas coligidas — especialmente os depoimentos firmes e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante — comprovam de forma segura a materialidade e autoria delitivas, sendo suficiente a apreensão de entorpecentes diversos, fracionados e prontos para a mercancia, em circunstâncias típicas do tráfico.

6. O testemunho do condutor da motocicleta, que não presenciou o momento exato da apreensão, não infirma a narrativa dos agentes estatais, cuja credibilidade é reconhecida pela jurisprudência consolidada, inexistindo elementos que indiquem má-fé ou interesse em incriminar indevidamente o apelante.

7. A negativa de autoria apresentada pela defesa permanece isolada e desacompanhada de suporte probatório, não sendo capaz de afastar a convicção formada com base nas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório.

8. No que toca à atenuante da menoridade relativa, prevalece o entendimento vinculante do STF (Tema 158) e do STJ (Tema 190 e Súmula 231), segundo os quais a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios da legalidade e da individualização da pena.

9. Por outro lado, quanto ao tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), a existência de ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para a modulação da fração redutora, sob pena de afronta ao princípio da presunção de inocência.

10. Assim, ausentes elementos concretos de dedicação a atividades criminosas e considerando a pequena quantidade e variedade das drogas apreendidas, impõe-se a aplicação do redutor em seu patamar máximo de 2/3, nos moldes da orientação consolidada do STJ (REsp n. 2.092.407/MA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.02.2025).

DISPOSITIVO E TESE:

11. Recurso conhecido e parcialmente provido para readequar a pena, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006) na fração de 2/3 (dois terços), fixando a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, mantidos os demais termos da sentença.

Teses de julgamento:

“12. A incidência de circunstância atenuante genérica não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme entendimento vinculante do STF (Tema 158) e do STJ (Tema 190 e Súmula 231).

A existência de ações penais em curso não justifica a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), impondo-se a aplicação do redutor em seu grau máximo quando ausentes provas de dedicação a atividades criminosas.”

DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS:

Constituição Federal, art. 5º, LVII;

Código Penal, arts. 44, 59, 65, I, e 68;

Lei n.º 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º;

Código de Processo Penal, art. 386, II.

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA:

STF, RE n. 597.270 (Tema 158 da Repercussão Geral);

STJ, REsp n. 1.869.764/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, rel. p/ acórdão Min. Messod Azulay Neto, Terceira Seção, j. 14.08.2024, DJe 18.09.2024;

STJ, REsp n. 2.092.407/MA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.02.2025, DJEN 25.02.2025.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Apelação Criminal de nº 8074113-62.2023.8.05.0001, da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, sendo Apelante Abraão Costa Soares e Apelado o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento, nos termos do voto.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 24 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Abraão Costa Soares, por conduto da Defensoria Pública do Estado da Bahia, contra a Sentença de ID 91104277 que, julgando procedente a pretensão acusatória deduzida, o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa dias multa, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade.

Ao relatório constante da Sentença, acrescenta-se que a defesa do réu, inconformada, interpôs apelo (ID 91104281), em cujas razões (ID 91104291), alega, inicialmente, a ausência de provas legais para subsidiar a condenação.

A esse respeito, aduz que, “Após a abordagem, o recorrente relatou que foi separado do motoboy e submetido a uma série de questionamentos acerca de sua origem, destino e eventuais conhecidos na região. No próprio local, admitiu que a substância encontrada em sua posse destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal. Apesar disso, foi informado pelos policiais de que seria conduzido à delegacia. Já na unidade policial, os agentes apresentaram uma quantidade de entorpecentes que ele sequer havia visto anteriormente. O réu, então, reafirmou que os pertences pessoais exibidos – relógio, corrente e celular – realmente lhe pertenciam, mas reiterou que a droga apresentada não era sua, mantendo a versão de que portava apenas pequena quantidade para uso próprio”.

Pontua, ainda, que, “No que tange à prova testemunhal, a acusação arrolou o senhor Neilson Souza Marinho, motorista de aplicativo que conduzia o réu no momento da abordagem. No entanto, seu depoimento, único nesse sentido, carece de força probatória suficiente para embasar um decreto condenatório. Isso porque, tanto na fase policial quanto em juízo, a testemunha afirmou não ter visto o acusado dispensar qualquer invólucro contendo drogas, tampouco presenciou o momento da apreensão do material entorpecente posteriormente apresentado pelos policiais”.

Nessa diretiva, arremata que, “em que pese a materialidade esteja comprovada através do laudo pericial, as provas quanto a autoria não são seguras para sedimentar a busca da condenação. Conclui-se que não foram produzidos em juízo elementos indispensáveis para a condenação pelo delito de tráfico de drogas”.

Sob outro vértice, busca a aplicação da circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal) e a não incidência do entendimento consubstanciado na Súmula n. 231 do STJ.

Pleiteia, ainda, a Defesa do Apelante a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Ressalta, nesse ponto, que, “durante a instrução processual, não foi apresentado qualquer elemento probatório idôneo, como a certidão de trânsito em julgado de sentença condenatória, capaz de desconstituir a presunção de inocência do acusado. Ao contrário, o magistrado reconheceu que não havia trânsito em julgado”. E continua, “Nesse sentido, o histórico criminal mencionado pelo ilustre julgador como justificativa para a não aplicação da pena no patamar máximo não pode ser utilizado, uma vez que se baseia em ação penal ainda em curso. Tal fundamento contraria o princípio constitucional da presunção de inocência, o qual garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Assim, a utilização de elementos relacionados a processos em andamento para agravar a pena implicaria violação direta desse princípio fundamental”.

Prequestiona os seguintes dispositivos: “artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante da insuficiência de provas para a condenação; artigo 65, inciso I, do Código Penal, em razão da indevida inobservância da atenuante da menoridade relativa; e, por fim, o artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em razão da não aplicação da causa de diminuição de pena no seu patamar máximo, ou seja, dois terços”.

Em contrarrazões de ID 91104293, o Ministério Público rebate as pretensões defensivas, posicionando-se pelo conhecimento e pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra do eminente procurador de justiça Antônio Carlos Oliveira Carvalho opina pelo conhecimento e pelo desprovimento do apelo, mantendo-se a Sentença em todos os seus termos (ID 91667503).

Elaborado o relatório, submeti os autos à análise da Eminente Desa. Revisora, que pediu a inclusão do feito na pauta de julgamento.

É o relatório.

Des. Nilson Castelo Branco

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

O recurso é tempestivo e, presentes os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

Narra a Denúncia que,

“à data de 12 de dezembro de 2022, por volta das 10h05min, foi flagrado, na localidade conhecida como Avenida Centenário, no bairro do Barris, quando transportava quantidade de droga proscrita em nosso território, e cuja apresentação, variedade, quantidade e forma de acondicionamento, eram suficientes para ser considerada como inserida em situação característica de tráfico.

Ocorre que policiais militares realizavam, às imediações do semáforo da Avenida Centenário, diligências voltadas à prevenção de crimes. Saliente-se a alta taxa de criminalidade que assola ruas e bairros desta capital.

Em determinado momento, a equipe avistou uma motocicleta de placa policial QTU7G9, em via pública, com dois indivíduos a bordo. Na oportunidade, o carona dispensou um saco ao solo tão logo avistou a guarnição. Houve a abordagem aos indivíduos para averiguação. Na identificação, tratava-se do Senhor Neilson Souza Marinho, condutor do automóvel, que não portava nada de ilícito, e afirmou se tratar de mototaxista de aplicativo, e do Senhor Abraão Costa Soares, ora denunciado, que estava no banco do carona.

Recuperado o saco dispensado por Abraão, verificou-se que havia drogas em seu interior, em quantidade e apresentação não desprezíveis para o tráfico: 02(duas) porções de maconha, 03 (três) porções de maconha, 02 (dois) pinos de cocaína e 49 (quarenta e nove) porções de crack. Isto além da quantia R$261,25 (duzentos e sessenta e um reais e vinte e cinco centavos), 01(uma) cédula de 01 (um) dólar, 01(um) cartão Nubank, 01(um) relógio de pulso metálico de cor dourado e 01(uma) corrente de material metálico dourado.

O Senhor Neilson Souza Marinho, condutor da referida moto e motorista de aplicativo, declarou que atendeu uma solicitação de uma corrida da Igrejinha de Pirajá para a Rua Barão de Itapuã na barra, para onde levaria o acusado.

Ao ser interrogado pela Polícia Investigativa, o acusado negou a traficância. Na oportunidade, informou que no momento da abordagem portava apenas uma balinha de maconha, declarando-se usuário de drogas. Conforme sua narrativa, havia sido preso em outubro também por fato descrito na lei de drogas.

Feita busca no Sistema PJE e IDEA, foi encontrado outros registros de ações penais, em seu desfavor, autos n° 8151255-79.2022.8.05.0001, perante a 1° Vara de Tóxicos, na Comarca de Salvador e autos n° 8055718-56.2022.8.05.0001, perante a 9° Vara Criminal da Comarca de Salvador. Assim, as circunstâncias particulares do fato em análise revelam postura inserida na dinâmica concernente a atividades criminosas praticadas nesta capital, particularmente a descrita no caput do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.

As informações presentes no inquérito policial não se mostraram suficientes para concluir acerca da participação do Senhor Neilson Souza Marinho em delitos relacionados ao crime de tráfico de drogas, capazes de justificar a propositura de uma ação penal em seu desfavor.

MATERIALIDADE DO FATO Laudo Pericial 2022 00 LC 041529-01 revelam que, ao todo, apreenderam-se na diligência: a) 8,37g (oito gramas e trinta sete centigramas) de maconha distribuídos em 05 (cinco) porções; b) 4,26g (quatro gramas e vinte e seis centigramas) de crack fracionados em 49 (quarenta e nove) porções; c) 2,96g (dois gramas e noventa seis centigramas) de cocaína, distribuídos em 02(dois) porções. (...)” – ID 82626998.

Inicialmente, busca a Apelante a sua absolvição, por insuficiência de prova.

Diante disso, revela-se necessário incursionar na prova amealhada.

A materialidade restou devidamente comprovada por meio do laudo definitivo, anexado ao ID 82626999 e ao ID 82627011, os quais atestam que as substâncias apreendidas consistiam em

“MATERIAL A Quantidade: 8,37g (oito gramas e trinta e sete centigramas), massa bruta. Retido 2,29g (dois gramas e vinte e nove centigramas), massa bruta, sob a forma de duas porções sendo o restante devolvido a is autoridade requisitante junto com este laudo. Aspecto: erva seca, fragmentada, de cor marrom esverdeada, constituída por talos, folhas, frutos oblongos e inflorescências. Acondicionamento: Cinco porções envoltas em plástico, contidas em saco plástico incolor

MATERIAL B Quantidade: 4,26g (quatro gramas e vinte e seis centigramas), massa bruta. Retido 0,79g (setenta e nove centigramas), massa bruta, sob a forma de nove porções sendo o restante devolvido a autoridade requisitante junto com este laudo. Aspecto: substância sólida, em forma de "pedra", de coloração amarelada. Acondicionamento: Quarenta e nove porções envoltas em plástico, contidas em saco plástico incolor.

MATERIAL C Quantidade: 2,96g (dois gramas e noventa e seis centigramas), massa bruta. Retido todo material recebido. Aspecto: substância sólida, em forma de "pó", de cor branca. Acondicionamento: Duas porções envoltas em plástico, contidas em saco plástico incolor. EXAMES — Análise macroscópica e análise por cromatografia em camada delgada (CCD) no Material A. Teste químico com tiocianato de cobalto e cromatografia em camada delgada (CCD) no Material B e C. ao RESULTADO — Detectada a substância A-9-tetrahidrocanabinol (THC) no Material A e benzoilmetilecgonina (Cocaína) nos Materiais B e C. QUESITOS: 1) Qual a quantidade, peso e acondicionamento do material apreendido? Resp: vide corpo do laudo. 2) Qual o aspecto físico do material apreendido? Resp: vide corpo do laudo. 3) Qual cor e consistência do material apreendido? Resp.: vide corpo do laudo. 4) O material apreendido se assemelha a alguma substância proscrita no país pela legislação Vigente? Qual? Resp: Trata-se do psicotrópico conhecido como maconha e o entorpecente cocaína. 5) Após os exames laboratoriais identificou-se alguma substância proscrita no país pela legislação vigente? Qual? Sim. O A-9-tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, L. encontra-se relacionado na Lista F-2 (Substâncias Psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor. O alcalóide Cocaína consta na Lista F-1, Substâncias Entorpecentes de uso proscrito no Brasil, da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor” – ID 91103532.

Na fase policial, o Sd/Pm Jorge Alan de Castro Biscaia narra que,

“Estando de serviço nesta data, comandando uma guarnição policial militar,quando em unia abordagem, realizada nas imediações do semáforo da Av. Centenário,foi encontrado em poder do apresentado identificado como: ABRAÃO COSTA SOARES,02(duas) porções de erva seca, esverdeada, análoga a MACONHA, a quantia R$261,25(duzentos e sessenta e um reais e vinte e cinco centavos); 01(uma) cédula de 01 (um )dólar; 01(um) cartão Nubank em nome de Abraão Costa Soares n° 5502 0912 3200 8012; 01(um) relógio de pulso metálico de cor dourado, marca potenzia com avarias; 01(uma) corrente de material metálico dourado c/ avarias. Informa ,que o apresentado ABRAÃO, ao perceber a presença da guarnição dispersou no chão da avenida 01(um) saco contendo 03(três) porções de erva seca, esverdeada, análoga à MACONHA; 02(dois) pinos plásticos contendo substância em pó branco, análoga à COCAINA; 49 (quarenta e nove) substâncias de cor amarelada, " pedrinhas", aparentando ser CRACK. Disse também, ABRAÃO, estava como carona em uma motocicleta pilotada por NEILSON SOUZA MARINHO, que realizava corrida pelo aplicativo 99/moto, placa policial QTU7G93, em nome de Yasmin de Almeida Marinho. informa que consultou no sistema MOP,e não havia restrição nem na motocicleta, nem quanto Neilson ..Por tais motivo, fazem a apresentação do conduzido, do material apreendido,e valores, nesta CENFLAG, para adoção das devidas medidas legais. ” – ID 91103532.

Em sentido similar, é o depoimento do Sd/Pm Elmano Fernandes Saback Júnior :

“Estando de serviço nesta data, fez parte da Guarnição Policial Militar, comandada pelo SD/PM JORGE ALAN DE CASTRO BISCAIA, quando em uma abordagem, feita nas imediações do semáforo da Av. Centenário,foi encontrado em poder do conduzido identificado como: ABRAÃO COSTA SOARES,02(duas) porções de erva seca, esverdeada, análoga a MACONHA, a quantia R$261,25(duzentos e sessenta e um reais e vinte e cinco centavos); 01(uma) cédula de 01 (um )dólar; 01(um) cartão Nubank em nome de Abraão Costa Soares n° 5502 0912 3200 8012; 01(um) relógio de pulso metálico de cor dourado, marca potenzia com avarias; 01(uma) corrente de material metálico dourado c/ avarias. Informa ,que o apresentado ABRAÃO, ao perceber a presença da guarnição dispersou no chão da avenida 01(um) saco contendo 03(três) porções de erva seca, esverdeada, análoga à MACONHA; 02(dois) pinos plásticos contendo substância em pó branco, análoga à COCAÍNA; 49 (quarenta e nove) substâncias de cor amarelada, " pedrinhas", aparentando ser CRACK. Disse também, ABRAÃO, estava como carona em uma motocicleta pilotada por NEILSON SOUZA MARINHO, que realizava corrida pelo aplicativo 99/moto, placa policial QTU7G93, em nome de Yasmin de Almeida Marinho, informa que consultou no sistema MOP,e não havia restrição nem na motocicleta, nem quanto Neilson ..Por tais motivo, fazem a apresentação do conduzido, do material apreendido,e valores, nesta CENFLAG, para adoção das devidas medidas legais. ” – ID 91103532.

Neilson Souza Marinho, em suas declarações, conta que:

“Que é motorista de aplicativo 99 Moto, e no dia de hoje, por volta das 10:30 horas, atendeu uma solicitação de viagem na Igrejinha de Pirajá para a Rua Barão de Itapuã, Bana. Que atendeu a solicitação e estava conduzindo um rapaz para o local solicitado, quando passou por uma sinaleira fechada antes da UPA dos Barris e foi abordado por policiais militares que estavam de motocicleta. Os policiais procederam revista pessoal no declarante e no passageiro. Que os policiais acusaram o passageiro de ter dispensado um saco contendo entorpecentes. Em seguida os policiais apresentaram os dois nesta Central de Flagrantes para adoção das medidas cabíveis. Que não viu e não presenciou quando a droga foi apresentada. Que também não sabe se o passageiro realmente estava portando drogas” - – ID 91103532

Ao ser interrogado perante a autoridade policial, o réu disse que:

“Que no dia de hoje, por volta 09 horas, estava no Largo da Igrejinha de Pirajá, quando solicitou um corrida de Moto táxi para o Porto da Barra, onde iriam encontrar-se com parentes. Que quando passava próximo a UPA dos Barris, foi abordado por policiais militares que estavam de motocicleta, os quais encontraram em poder do interrogado uma "balinha" de maconha que pretendia fumar. Que em seguida os policias militares apresentaram um saco com certa quantidade de drogas e disseram que o interrogado tinha dispensado. Nega que a droga estivesse em seu poder. Que é usuário de maconha há quatro anos. Que responde por tráfico de drogas referente a fato ocorrido no mês de outubro. Que em seguida os policiais apresentaram o interrogando nesta Central de Flagrantes. PERG.: Se o interrogando sofreu algum tipo de constrangimento, violência física, psicológica ou ameaça nesta Unidade Policial durante seu interrogatório? RESP.: Negativamente. . Em cumprimento ao que determina o Artigo 185 § 10 do CPP ao interrogado foi perguntado: Possui filhos: Negativamente, Possuem alguma deficiência? Qual nome, endereço e contato dos responsáveis pelos cuidados dos filhos? . Nada mais disse e nem lhe foi perguntado” - ID 91103532

Iniciada a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas arroladas na denúncia - SD/PM JORGE ALAN DE CASTRO BISCAIA, SD/PM ELMANO FERNANDES SABACK JÚNIOR e NEILSON SOUZA MARINHO. A defesa dispensou as testemunhas arroladas na defesa. Ao final, o réu foi qualificado e interrogado. 

Com vistas à celeridade processual, aproveitam-se, para fins de análise probatória, as transcrições dos depoimentos testemunhais e do interrogatório do réu já constantes da sentença. Confira-se.

“O SD PM JORGE ALAN DE CASTRO BISCAIA, às perguntas respondeu que se recorda de ter atuado com os policiais citados e de ter prendido o acusado; que tinham ido à Central de Flagrantes para fazer uma outra ocorrência e na saída, no começo da Centenário, tem um semáforo e a moto patrulhamento tem um dispositivo por onde visualizaram o acusado e outro cidadão ultrapassando o sinal vermelho; que quando o acusado ultrapassou o sinal vermelho a guarnição iniciou o acompanhamento; que logo de imediato o garupeiro (o acusado) avistou que os policiais estavam acompanhando, nesse momento ele dispensou um pacote ao lado da via; que continuaram o acompanhamento, abordaram no padrão policial, fizeram a busca pessoal primeiro no réu; que foi o depoente quem realizou a busca pessoal e foi encontrado umas porções de maconha e com o piloto nada foi encontrado; que o piloto era condutor do UBER; que de imediato chegou uma guarnição no apoio; que retornaram ao ponto em que foi dispensado o pacote, e ao abri-lo, foi encontrado erva/maconha, crack, varias substancias ilícitas; que foi dado voz de prisão ao réu; que solicitou o apoio da guarnição que já estava presente da 11ª e retornaram à Central de Flagrantes para formalizar o procedimento (…)

O SD PM ELMANO FERNANDES SABACK JÚNIOR, às perguntas respondeu que se recorda de ter atuado com os policiais citados e dos fatos; que estavam saindo da Central de Flagrantes por conta de uma apresentação e ao retornar para sua área de atuação perceberam que dois cidadãos numa motocicleta tinham avançado o sinal vermelho; que causou estranheza e assim que eles avançaram o sinal vermelho, avistaram a guarnição e dispensou um saco e logo de imediato observando esse ato fizeram a abordagem ao veículo e foi constatado no bolso do acusado algumas quantidades de maconha; que viram o réu dispensando uma sacola/saco; que nesse material dispensado tinha outras porções de pinos de cocaína, tinha maconha também, que com o acusado tinha um cartão de crédito, celular, um dólar salvo engano; que tinha pedrinhas de crack também; que salvo engano foi apreendido dinheiro(…).

Por fim, NEILSON SOUZA MARINHO, às perguntas respondeu que fez transporte, uma corrida no aplicativo 99 e essa corrida era com destino BARRA se no lhe falha a memória e aconteceu essa abordagem; que o policial levou o depoente e o acusado; que o depoente não viu mais nada; que foi para a Delegacia e o acusado foi direcionado para um portão e o depoente ficou do lado de fora para aguardar depor sobre o que aconteceu; que não viu o acusado dispensar saco, pois estava pilotando a moto; que parou no semáforo e quando avançou os policiais estavam em cima; que foi levado junto com o acusado e nunca passou por essa situação; que nunca viu o acusado e nem sabe de onde ele é (…).

O réu ABRAÃO COSTA SOARES, às perguntas respondeu que no dia saiu de Pirajá com destino ao Porto da Barra; que pegou a moto com o motoboy que depôs em sala de audiência; que chegando nos Barris pra chegar na Centenário ele ultrapassou o sinal e nessa os policiais vieram atrás, parou e abordou; que não dispensou o saco e eles acharam um pedacinho de maconha na sua cintura quando separaram o interrogado do rapaz e começou a lhe fazer perguntas sobre onde o acusado estava indo; que os policiais disseram que o acusado seria apresentado; que falou que o cigarro de maconha era para o se consumo e os policiais disseram que ele deveria ser apresentado; que ficaram aguardando a guarnição (…)” - transcrições constantes da Sentença de ID 91104276, Grifos do Relator.

Da análise detida do conjunto probatório, verifica-se que a condenação imposta ao apelante encontra-se devidamente amparada nas provas colhidas sob o crivo do contraditório, não havendo de se falar em absolvição.

Os testemunhos dos policiais militares Jorge Alan de Castro Biscaia e Elmano Fernandes Saback Júnior são firmes e coerentes, tendo eles apresentados versões que se mantiveram convergentes desde a fase inquisitorial até a instrução judicial, relatando, com riqueza de detalhes, que o acusado, ao perceber a guarnição, dispensou um saco plástico contendo entorpecentes diversos, sendo, logo em seguida, abordado e, inclusive, encontrado em sua posse porções de maconha e quantia em dinheiro.

In casu, embora o mototaxista Neilson Souza Marinho tenha afirmado não ter visto o réu dispensar o material, tal circunstância não infirma a narrativa dos policiais, pois estando ele ocupado na condução do veículo, não detinha campo visual privilegiado para perceber o ato, o que se mostra perfeitamente compatível com o conjunto fático.

Por sua vez, a negativa de autoria apresentada pelo acusado mostra-se isolada frente ao sólido acervo probatório, que aponta em sentido contrário, sendo, portanto, insuficiente para, por si só, abalar a convicção formada, com base nas demais provas regularmente produzidas.

Ademais, o fracionamento das substâncias em diversas porções prontas para a venda, a diversidade de entorpecentes (maconha, cocaína e crack) e a existência de valores em espécie reforçam, de maneira inequívoca, o animus de mercancia, afastando a narrativa do réu de posse para consumo próprio.

Ressalte-se que não foram ouvidas testemunhas de defesa, tampouco houve qualquer elemento concreto que desabonasse a versão apresentada pelos policiais.

Sobreleve-se, ainda, que não se pode presumir má-fé por parte dos agentes estatais sem que haja indícios mínimos de motivação espúria para incriminar injustamente o Apelante, o que não se verifica no presente caso.

É consabido que o delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é de tipo penal múltiplo e de mera conduta, consumando-se com a simples prática de qualquer dos verbos nucleares nele descritos, sendo prescindível a efetiva comercialização da substância. Assim, a apreensão do entorpecente em poder do réu, em circunstâncias indicativas da destinação à difusão ilícita, é suficiente à configuração do delito de tráfico, ainda que não se tenha flagrado ato de venda ou entrega a terceiro.

Destarte, data vênia do nobre labor defensivo, o pedido de absolvição, com lastro no art. 386, II, do CPP, não merece, nesta via, acolhimento.

Não discrepa o parecer da Procuradoria de Justiça:

“A autoria delitiva atribuída ao apelante encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, especialmente pela prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revelando-se firme, coerente e harmônica quanto aos elementos essenciais da imputação.

Os policiais militares que participaram diretamente da abordagem prestaram depoimentos detalhados e convergentes, descrevendo com clareza o comportamento do apelante no momento da prisão em flagrante.

O Soldado PM Jorge Alan de Castro Biscaia afirmou que, durante patrulhamento na Avenida Centenário, visualizou uma motocicleta com dois ocupantes que avançaram o sinal vermelho. Ao iniciar o acompanhamento, observou que o garupa — posteriormente identificado como Abraão — dispensou um pacote ao lado da via. Após a abordagem, realizou busca pessoal no réu e encontrou porções de maconha em sua posse. Retornando ao local onde o pacote foi descartado, constatou que continha maconha, crack e cocaína, além de dinheiro trocado e objetos pessoais. O policial destacou que o réu demonstrou nervosismo e confirmou ter dispensado o material.

O Soldado PM Elmano Fernandes Saback Júnior corroborou integralmente a narrativa de seu colega, relatando que também presenciou o avanço do sinal e a subsequente dispensação de um saco pelo réu. Após a abordagem, confirmou a apreensão de maconha no bolso de Abraão e, ao recuperar o saco, identificou outras porções de entorpecentes, incluindo pinos de cocaína e pedras de crack, além de um cartão de crédito, celular, dólar e dinheiro em espécie. Reiterou que viu o réu dispensar o material e que todo o conteúdo foi entregue à autoridade policial.

A testemunha Neilson Souza Marinho, condutor da motocicleta, declarou que realizava uma corrida de aplicativo com destino à Barra e que não presenciou o momento exato da dispensação do saco, tampouco a apreensão das drogas. Informou que foi conduzido à delegacia junto com o ora apelante, mas não tinha qualquer vínculo com ele, tampouco conhecimento sobre os fatos que ensejaram a prisão.

Registre-se que o testemunho do agente público que efetua a prisão é dotado de credibilidade e veracidade, assim como o de qualquer outra testemunha do processo, especialmente porque, na hipótese dos autos, trata-se de depoimentos prestados por policiais em serviço, no pleno desempenho de suas atividades funcionais.

(…)

Em juízo, o apelante negou os fatos a ele imputados.

Entretanto, os depoimentos dos policiais, prestados em juízo e sem qualquer indício de parcialidade, são considerados prova idônea e apta a fundamentar a condenação. A narrativa dos agentes públicos é coerente com os demais elementos dos autos, como o auto de apreensão e o laudo pericial, e descreve com precisão o modus operandi do apelante, evidenciando sua atuação típica como agente do tráfico. A negativa de autoria apresentada, sustentando que portava apenas uma pequena quantidade de maconha para consumo pessoal, não encontra respaldo na prova produzida, revelando-se estratégia defensiva isolada e desprovida de credibilidade frente ao conjunto probatório robusto e convergente.

Com efeito, o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, alcança aqueles que praticam as condutas de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, sendo desnecessária a comprovação da mercancia.

(…)

Deve ser destacado que o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não prevê uma quantidade de droga específica a ser apreendida para que o agente seja dado como incurso no mesmo, os núcleos são claros e taxativos.

Assim sendo, observa-se que é descabida a pretensão do apelante de absolvição por suposta falta de provas, uma vez que restou apurado durante a instrução processual que foi flagrado com porções de maconha no seu bolso e, além de porções de maconha, crack e cocaína, dinheiro trocado e objetos pessoais no saco que dispensou e foi aprendido pelos policiais, conduta essa descrita nos art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Forçoso concluir, portanto, que os elementos probatórios são fartos em incriminar o acusado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não merecendo qualquer retoque a sentença de piso” - ID 91667503.

Sob outro vértice, a Defesa busca a reforma do capítulo da sentença atinente à dosimetria para a implementação da circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal) e a não incidência do entendimento consubstanciado na Súmula n. 231 do STJ, bem como para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).

Da análise da sentença, verifica-se que o Magistrado a quo aplicou a pena da Recorrente no montante de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, nos seguintes termos:

“DAS CIRCUNSTÂNCIAS

Passo a dosar a pena a ser aplicada, em estrita observância ao disposto pelos artigos 59 e 68, “caput”, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006.

Culpabilidade - O réu agiu com culpabilidade normal à espécie. Antecedentes - O réu, registra sentença penal condenatória perante a 1ª Vara de Tóxicos, Proc. 8151255-79.2022.8.05.0001, em grau de recurso, além de outras 2 Ações penais em curso, na VOCRIM e 1ª Vara Tóxicos. Conduta Social - Sem testemunha de defesa. Personalidade - Não possui este Juízo elementos para proceder a tal valoração. Motivo – Nos autos. Circunstâncias - Se submetem ao próprio fato delituoso. Consequências do Crime - as comuns inerentes ao tipo. Do comportamento da vítima - Entende-se como vítima, neste caso, a sociedade como um todo. Natureza da substância ou produto apreendido - As substâncias apreendidas tratam-se de cocaína e maconha. Quantidade da substância ou produto apreendido - A quantidade apreendida não foi de grande monta.

DA DOSIMETRIA

Do exposto, fixo a pena-base para o delito de tráfico de drogas em 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Reconheço a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, todavia, deixo de proceder sua valoração, tendo em vista que a pena foi fixada no mínimo legal e a redução, aquém deste limite, violaria o entendimento contido na Súmula 231, do STJ. Não existe circunstância agravante a ser considerada.

DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA

A incidência da minorante prevista pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

O réu possui uma sentença penal condenatória, ainda, sem trânsito em julgado, perante a 1ª Vara de Tóxicos de Salvador/Ba – Proc. 8151255-79.2022.8.05.0001.

Segundo o STJ, esse fator não justifica a negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE.

1. A tese deduzida no recurso especial - impossibilidade da utilização de ação penal em andamento para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado - prescinde de revolvimento fático probatório.

2. A Sexta Turma desta Corte, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que "inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" (AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

3. (…)

5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover recurso especial para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, pela fração de 2/3, o que implica (à recorrente) a pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa.Extensão do resultado aos corréus Bruno Silva Miranda e Geibson Alves Serralho (art. 580 - CPP), aos quais a sentença estabeleceu o redutor de 1/2 (metade).

(AgRg no AREsp n. 1.892.962/AM, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

Embora o sentenciado ainda não possua condenação transitada em julgado, é inegável que, diante de seu histórico criminal, que inclui mais duas Ações Penais em andamento, inclusive na VOCRIM, os fatos não configuram episódios isolados em sua trajetória. Assim, não se revela apropriado a aplicação do redutor em seu limite máximo. Por essa razão, decido aplicá-lo na medida de 1/6. Não existe causa de aumento a ser considerada.

Da pena definitiva: Dessa forma, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, CP): A pena privativa de liberdade, com base no art. 33 do CP, deverá ser cumprida em regime SEMIABERTO.

Prazo para recolhimento da multa (art. 50, CP): A multa deverá ser paga no prazo de 10 (dez) dias, a contar do trânsito em julgado da presente sentença.

Pagamento das custas (art. 804, CPP): Não condeno o réu ao pagamento das custas processuais.

Da substituição da pena por restritiva de direito: O sentenciado não tem direito à substituição da pena prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez que foi imposta uma pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos.

Do direito de recorrer em liberdade: Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade” – ID 91104277.

A partir da leitura da Sentença transcrita, verifica-se que, na primeira fase, a pena básica foi aplicada no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, o Magistrado a quo reconheceu a presença da atenuante da menoridade relativa, disposta no art. 65, I, do CP, mas manteve a pena inalterada, com esteio no teor do enunciado da Súmula n° 231 do STJ.

Por fim, na terceira fase, o Juiz sentenciante reconheceu a presença da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, do CP, reduzindo a pena na proporção de 1/6 (um sexto), estabilizando a reprimenda penal definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Ao exame dos autos contata-se que as pretensões defensivas, quanto à reforma da dosimetria, não comporta acolhida.

De logo, registre-se que, embora a sentença mencione a existência de ações penais em curso e de condenação ainda não transitada em julgado, tais elementos não podem ser considerados como maus antecedentes nem utilizados para agravar a pena-base, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal).

Todavia, observa-se que o Juiz sentenciante, não obstante a referência a esses apontamentos, não elevou a pena-base acima do mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, razão pela qual não há reparo a ser feito nessa fase da dosimetria.

Lado outro, imperioso registrar que o entendimento cristalizado no enunciado de n° 231 da Súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permanece vigente.

Nessa linha, convém destacar o Tema 190, julgado pelo STJ sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, cuja tese foi firmada no seguinte sentido: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal”.

Sobreleve-se, por oportuno, o Tema 158, julgado pelo STF em sede de recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, cuja tese foi fixada nos seguintes moldes: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Pontue-se, ainda, que o próprio STJ rejeitou a proposta de revisão do enunciado da Súmula n° 231, reforçando o entendimento de que a incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Veja-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.

II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.

III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.

V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.

VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.

IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.

Recursos especiais desprovidos.

Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(STJ - REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.).

Nessa direção, agiu acertadamente o Magistrado de Primeiro Grau, ao reconhecer a menoridade relativa do réu, deixando, no entanto, de reduzir a pena em patamar abaixo do mínimo legal pela presença da circunstância atenuante.

Na derradeira etapa da dosimetria, percebe-se que o Magistrado sentenciante reconheceu a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas e entendeu, por razoável, diante das circunstâncias do caso concreto, a aplicação do redutor no patamar de 1/6 (um sexto).

Como visto, justificou a redução abaixo do máximo legal, nos seguintes termos: “Embora o sentenciado ainda não possua condenação transitada em julgado, é inegável que, diante de seu histórico criminal, que inclui mais duas Ações Penais em andamento, inclusive na VOCRIM, os fatos não configuram episódios isolados em sua trajetória. Assim, não se revela apropriado a aplicação do redutor em seu limite máximo. Por essa razão, decido aplicá-lo na medida de 1/6”.

A princípio, importa anotar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a existência de ação penal em curso não poder ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido, veja-se:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO E PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS (5,878G DE MACONHA E 23,611G DE CRACK). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a aplicação da fração de 1/2 para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base na existência de ação penal em curso contra o recorrente, condenado por tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se a existência de ação penal em curso pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a pequena quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. A pequena quantidade de droga apreendida - 5,878g de maconha e 23,611g de crack - justifica a aplicação da fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição de pena.

5. A primariedade do réu e o tráfico em pequena escala tornam proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE

PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, ALÉM DE 193 DIAS-MULTA.

(STJ - REsp n. 2.092.407/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

Portanto, à míngua de condenação definitiva e ausente demonstração concreta de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização delituosa, mostra-se mais consentâneo com os princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência aplicar a minorante na fração de 2/3, nos moldes da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Nesta linha de entendimento, a reprimenda deve ser readequada, nessa 2ª instância, fixando-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto em conhecer e em dar parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para readequar a pena do apelante, aplicando a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), fixando a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, com a substituição, de ofício, da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida.

É como voto.

Salvador, Sala das Sessões, _______/_______/________.

______________________ Relator

Des. Nilson Castelo Branco