PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS n. 8003224-70.2022.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE/APELADO: JOSE DIAS MARTINS |
| Advogado(s): RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA |
| APELANTE/APELADO: BANCO DO BRASIL S/A |
| Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
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Submete-se ao exame desta Corte a pretensão da parte autora de ver declarada a inexistência da dívida decorrente do contrato de empréstimo consignado indicado na inicial, o qual alega não ter contratado, e de ser indenizada por danos moral e material, em virtude de descontos que reputa indevidos em seu benefício previdenciário.
A sentença julgou procedente em parte a pretensão inicial, razão de irresignação das partes.
Inicialmente, com relação à impugnação à gratuidade da Justiça concedida ao autor, suscitada nas razões do apelo da parte ré, tenho que, não tendo sido desconstituída a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência firmada na inicial, deve ser mantida a benesse ao acionante.
Isto posto, presentes as condições de admissibilidade de ambos os recursos, passo a explicitar o meu embasamento.
O Código de Defesa do Consumidor consagrou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da vulnerabilidade, trazendo importantes inovações no âmbito das relações contratuais, com o intuito de promover um equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor.
Isto porque o fornecedor, ordinariamente, dispõe de melhores condições técnicas, econômicas e intelectuais para perseguir seus interesses, impondo ao consumidor inúmeras desvantagens, com o agravamento, em contrapartida, da posição da parte mais frágil da relação.
Por tal motivo, a responsabilidade objetiva passou a ser a regra nas relações de consumo, como se pode inferir da leitura dos dispositivos constantes da legislação em análise, que estatui:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Relevante, ainda, frisar que o parágrafo terceiro do mesmo artigo 14, consigna que:
“§3º – O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
E em razão da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços ser objetiva, deve o mesmo responder pelos riscos de sua atividade independente de dolo ou culpa.
Ao lecionar sobre o tema, CLÁUDIA LIMA MARQUES, ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN e BRUNO MIRAGEM expõem o seguinte:
“Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 72), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). [...] Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo sistema CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores.”
(in Comentários ao Código de Defesa do Consumidor Editora RT: São Paulo, 2010, p. 378)
A controvérsia debatida nos autos se refere à legitimidade, ou não, de descontos realizados em proventos do autor, decorrentes de contrato de empréstimo consignado que alega não ter entabulado.
Em casos tais, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 1.061), definiu a responsabilidade da instituição financeira em demonstrar a regularidade da assinatura aposta em contrato questionado pelo cliente, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: ‘Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II).’ 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.” (Grifei).
(REsp n. 1.846.649/MA, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 9/12/2021.)
Todavia, na hipótese sub examine, conforme declinado na sentença, a parte ré não se desincumbiu de tal ônus probatório, a fim de demonstrar, com segurança, a higidez da contratação, vez que, ao ser intimado, no momento oportuno, para apresentar o original do contrato e viabilizar a realização da prova pericial grafotécnica requerida pela parte autora, permaneceu inerte.
Há densos indícios, ademais, de que o empréstimo foi obtido por terceiro homônimo, mediante fraude, em razão da diferença entre o RG daquele e o do autor, ao tempo em que se observa que o valor emprestado foi transferido para Salvador, enquanto o acionante é residente da cidade de Juazeiro/BA, onde o feito tramita na primeira instância.
Conclui-se, desse modo, que a instituição financeira não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus probatório, a fim de demonstrar a existência de quaisquer das excludentes de responsabilidade civil do fornecedor, previstas no artigo 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.
Em casos tais, a jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça ampara a pretensão do acionante.
Confira-se, nesse sentido, a título exemplificativo, o precedente:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO LIMINAR PARA SUSPENSÃO DOS DESCONTOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SENTENÇA PROCEDENTE. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. APRESENTAÇÃO DE INSTRUMENTO CONTRATUAL COM ASSINATURA DIVERSA DA ASSINATURA CONSTANTE NOS DOCUMENTOS PESSOAIS DO RECORRIDO. RG DIVERSO. FRAUDE EVIDENCIADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS DO ART. 14, CDC. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ARBITRADOS COM PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Feitos Cíveis e Comerciais da Comarca de Iguaí – BA, que nos autos da Ação Anulatória de Débito c/c pedido de liminar para Suspensão dos Descontos de Empréstimo consignado, tombada sob nº 8000317-07.2015.8.05.0102, condenou a instituição financeira ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como que seja declarada a inexistência da relação contratual constante do contrato de empréstimo por consignação nº 749336668 e, por conseguinte à restituição em dobro dos valores descontados no benefício do autor. 2 – In casu, foi acostada cópia de suposto contrato de empréstimo com desconto em folha de pagamento. Contudo, é facilmente aferível, com uma simples análise dos documentos (procuração e RG do apelado), que as assinaturas e fotografia do documento RG, são diversas daquela constante do contrato. 3 – Evidencia-se que o recorrente não comprovou a contratação regular do empréstimo consignado. 4 – Não havendo outros elementos indiciários da adesão voluntária do consumidor, e tendo em vista a ausência de comprovação de engano justificável, é devida à restituição dos valores efetivamente desembolsados pelo recorrido. 5 – Consultando irretocável jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é possível afirmar que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) encontra-se adequado aos parâmetros entendidos como aceitáveis. 6 – Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”
(TJBA – APL: 80003170720158050102, Relatora: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/05/2022)
Também no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a linha intelectiva que direciona a jurisprudência é a mesma:
“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. INEXISTÊNCIA. DESCONTOS INDEVIDOS DA CONTA CORRENTE. VALOR FIXADO. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Como a formalização do suposto contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento não foi demonstrada, a realização de descontos mensais indevidos, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à condenação por dano moral. 2. Esta Corte Superior somente deve intervir para diminuir o valor arbitrado a título de danos morais quando se evidenciar manifesto excesso do quantum, o que não ocorre na espécie. Precedentes. 3. Recurso especial não provido.”
(REsp 1238935/RN; T3 – TERCEIRA TURMA; Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, publicação: DJe 28/04/2011)
Assim, demonstrada a falha na prestação do serviço, tem-se como indubitável o dever de indenizar, vez que a responsabilidade é objetiva e o prestador de serviços exime-se dela apenas e tão somente quando provar a culpa do consumidor ou quaisquer das excludentes insertas no artigo 14 § 3º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, o que, reitere-se, não ocorreu na hipótese dos autos.
Com relação à indenização por dano material, entendo que a sentença deve ser mantida, ao ter determinado a restituição do indébito de forma dobrada.
Nesse aspecto, o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 42, parágrafo único, impõe a devolução, em dobro, dos valores indevidamente descontados do consumidor.
E o Superior Tribunal de Justiça, quando da apreciação da matéria, no julgamento do EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS, firmou tese para a aplicação desse dispositivo legal ser possível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve-se ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo (Tema 929).
Porém, modulou os efeitos daquele julgado, para fazer incidir a nova orientação apenas para as cobranças realizadas a partir de 30/3/2021, data de publicação do acórdão. Confira-se:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. (…)
TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS
29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.
Impõe-se a devolução em dobro do indébito.
CONCLUSÃO
31. Embargos de Divergência providos.”
(EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021)
Em razão disso, considerando que os indébitos discutidos nos autos se deram a partir de março de 2022, após a data de publicação do mencionado acórdão, tem-se que a restituição deve ocorrer na forma dobrada, nos termos do que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, exatamente como fixado pelo magistrado a quo.
No tocante ao dano moral, configurada a conduta desidiosa do Banco réu e o prejuízo psíquico amargado pelo autor, bem como o nexo de causalidade, resta configurado o dever de indenizar.
Por sua vez, o valor da indenização por dano moral, que deve ser deixado ao critério do julgador, deve representar para o ofendido uma satisfação psicológica que possa, pelo menos, diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem causar, evidentemente, o chamado enriquecimento sem causa. Entretanto, deve impingir ao causador do dano um impacto capaz de desestimulá-lo a praticar novos atos que venham a causar danos a outrem.
Dessa forma, para fixar o valor da indenização, o julgador deve se pautar em critérios equitativos e justos, utilizando-se sempre do bom senso e da moderação, além de verificar os elementos probatórios existentes nos autos e sem afastar-se dos objetivos da reparação pecuniária do dano moral.
Considerando tais critérios, em casos análogos, a jurisprudência desta Quarta Câmara Cível tem estabelecido a obrigação no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Confiram-se os precedentes:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. APRESENTAÇÃO DE TELAS SISTÊMICAS. PROVA QUE NÃO É CAPAZ DE COMPROVAR A OCORRÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. APELAÇÃO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. REVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Negada, pelo consumidor, a realização do débito que gerou a negativação impugnada, caberia à Ré comprovar a regularidade da contratação, ante a impossibilidade da demandante de produzir prova de fato negativo, bem como a regularidade da negativação, do que não se desincumbiu. 2. Quando a empresa acionada não apresentar documentos capazes de comprovar a regularidade da inscrição do nome do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito, deixando de apresentar também seus documentos pessoais, elementos necessariamente apresentados na ocasião da contratação, ou o contrato supostamente legítimo, limitando-se a apresentar telas sistêmicas de produção própria, as quais são consideradas de produção unilateral, conclui-se pela não demonstração da contratação. 3. O fornecedor de serviços pratica ato ilícito ao promover a inscrição do nome de consumidor no cadastro proteção ao crédito de forma indevida, o que ocorre quando não é provado que o débito foi por ele contraído. 4. No tocante à responsabilidade encontra-se pacificado na jurisprudência que a simples inscrição indevida basta para caracterizar o dano moral, que na hipótese é presumido, ou seja, in re ipsa, não havendo necessidade de comprovação da extensão do dano ou abalo psíquico sofrido. No que se refere ao valor da indenização, este deve corresponder ao tamanho da ofensa, não devendo servir como forma de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que deve significar uma punição para o agente. 5. A fixação de valor de indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais) é razoável diante de situação envolvendo negativação indevida. (…) RECURSO PROVIDO.” (Grifei).
(TJBA – APL: 80333375420228050001, Relator: GUSTAVO SILVA PEQUENO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/10/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DÍVIDA NÃO COMPROVADA. ATO ILÍCITO E NEXO CAUSAL. CONFIGURADOS. DANOS MORAIS COMPROVADOS E FIXADOS EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). DEVER DE INDENIZAR. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. VALOR FIXADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ABALO DE CRÉDITO/LUCROS CESSANTES. NÃO COMPROVADO. VERBA HONORÁRIA ADEQUADAMENTE FIXADA, ART. 85, § 2º DO CPC. HONORÁRIOS RECURSAIS, ART. 85, § 11. APLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (Grifei).
(TJBA – APL: 80003285920198050146, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/09/2022)
“APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. CONTRATO FIRMADO MEDIANTE FRAUDE. O FORNECEDOR REPONDE PELA FALHA DO SERVIÇO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVER DE INDENIZAR. ART. 14 DO CDC. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. MONTANTE ESTIPULADO. R$10.000,00. CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DO CRÉDITO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DEPÓSITO DO VALOR EMPRESTADO NA CONTA CORRENTE DO AUTOR. APELAÇÃO IMPROVIDA.” (Grifei).
(TJBA – APL: 80070562320198050080, Relatora: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2022)
Por isso que se evidencia insuficiente a quantia arbitrada pelo magistrado a quo (R$ 3.000,00 – três mil reais), razão pela qual, impõe-se reformar parcialmente a sentença, a fim de majorar o quantum indenizatório por dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este que entendo proporcional e razoável às circunstâncias do caso.
Cabe, por fim, a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na instância precedente, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.
Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO AUTOR.
É o voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Zandra Anunciação Alvarez Parada
Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora