PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NO INÍCIO DA OBRA E CONSEQUENTE ATRASO NA ENTREGA DO BEM. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. PANDEMIA COVID 19, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA QUE A OBRA NÃO TENHA INICIADO ATÉ O PRESENTE MOMENTO. DANOS MORAIS DEVIDOS. EMPREENDIMENTO SEM AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. MULTA PREVISTA NO ART. 35, § 5º DA LEI 4.591/64. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR JÁ PAGO, SEM QUALQUER RETENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8137623-20.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA - ME e outros e como apelada ALAN LOPES MAIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em negar provimento ao apelo do réu e dar provimento ao recurso do autor, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões, 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Negado provimento ao recurso da demandada e dado provimento ao recurso do autor por unanimidade.

Salvador, 19 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelações simultâneas interposta por FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA (ré) e ALAN LOPES MAIA (autor) contra sentença proferida pelo Juízo da 18ª Vara de Consumo de Salvador nos autos da ação de distrato, julgada parcialmente procedente, nos seguintes termos:

Nestes termos, em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, para:

i) Declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda efetuado entre as partes, por culpa exclusiva da ré, com retorno ao status quo antes, condenando as requeridas, solidariamente, a restituir a parte autora, de forma simples, a integralidade dos valores pagos, inclusive eventual comissão de corretagem, devendo ser monetariamente corrigido pelo INPC, a partir dos respectivos pagamentos, e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação, haja vista que a rescisão ocorreu por culpa da requerida;

ii) Condenar a Ré, ao pagamento à parte autora de indenização, a título de inversão da cláusula penal, na quantia de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais) por mês de atraso (equivalente a 0,5% do valor do bem), tendo como termo inicial novembro de 2020, data considerada como a do início do inadimplemento contratual, até 29/11/2021, com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação (Código Civil, art. 405 e 240 do CPC/2015) para as parcelas vencidas na ocasião da propositura da presente ação. A correção monetária também deverá ocorrer, pelo índice do INPC, desde o efetivo prejuízo, ou seja, a partir de cada mês de atraso (Súmula nº 43 do STJ);

iii) Condenar a Ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora, na base de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária, a partir do arbitramento, conforme Enunciado Sumular de n. 362 do STJ.

A construtora interpõe recurso de apelação sob as seguintes razões: (i) o prazo para o início das obras foi descumprido em razão da pandemia – força maior; (ii) direito de retenção parcial do valor pago pela promitente compradora, no percentual entre 10% e 25%; (iii) ausência de dano moral.

Requereu a reforma da sentença para que a demanda seja julgada improcedente.

A parte autora busca a reforma do capítulo julgado para que seja acolhido o pedido de condenação da demandada ao pagamento da multa prevista no art. 35, §5º da Lei n. 4.591/64.

Afirma que a incorporadora vendeu unidades antes do registro do memorial de incorporação no Cartório de situação do imóvel, em manifesta violação à Lei n. 4.591/64.

Requer, assim, a condenação da incorporadora ao pagamento de multa legal de 50% sobre os valores recebidos até o efetivo registro de incorporação, nos termos do art. 35, §5º da Lei n. 4.591/64.

A autora apresentou contrarrazões ao recurso da demanda pugnando pela manutenção da sentença. Sem preliminares.

Apesar de devidamente intimada, a parte ré não se manifestou sobre o recurso do autor.

É o relatório.

Salvador/BA, 22 de julho de 2024.

 Des. ROBERTO MAYNARD FRANK 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Mantenho a gratuidade de justiça deferida ao autor.

Presentes os pressupostos recursais, conheço dos recursos.

Trata-se de ação de distrato através da qual o promitente comprador busca a rescisão do contrato por inadimplemento da cláusula contratual que previa o prazo de 24 meses, após o pagamento da primeira mensalidade, para o início das obras.

A autora pede a rescisão do contrato para que a ré seja condenada: (i) à devolução integral do valor pago, em parcela única de R$ 24.292,57; (ii) ao pagamento de multa contratual de 20% sobre o valor pago; (iii) ao pagamento de multa legal de 50% sobre o valor pago, até o efetivo registro da incorporação (Lei. 4591/64).

APELAÇÃO DA RÉ.

Compulsando os autos (id. 53345241), verifica-se que em novembro de 2018 as partes firmaram Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Autônoma, com previsão de entrega para novembro de 2024 (60 meses após o pagamento da primeira mensalidade).

Ainda segundo o contrato, a incorporadora se comprometia a iniciar as obras dentro de 24 meses após o pagamento da primeira mensalidade.

Em 29/11/2021, a autora, promitente compradora, ajuizou a presente ação afirmando que a ré, até aquela data, não havia dado início às obras.

Em contestação, a parte ré não nega o atraso no início das obras e o descumprimento do prazo contratual. Entretanto, sustenta que o atraso ocorreu em razão das restrições impostas pela Pandemia do COVID-19. Nesse sentido, suscita a exclusão de sua responsabilidade por força maior.

Conforme relatado, a controvérsia cinge-se em apurar se ocorreu caso fortuito ou força maior que justificasse o atraso no início das obras e a possibilidade de rescisão contratual por este motivo.

A relação jurídica ora analisada está submetida ao Código de Defesa Consumidor, conforme entendimento pacificado do STJ.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DOS PROMITENTES-COMPRADORES. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONFORMIDADE COM A  JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(REsp 1.785.802/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe de 06/03/2019)

Apesar de a incorporadora (apelante) alegar que as obras não foram iniciadas por causa da pandemia, com base na distribuição do ônus da prova, cabia à ré demonstrar concretamente quais foram os impactos sobre o cronograma de obras.

A propósito, veja-se a jurisprudência sobre a questão:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. ATRASO NO INÍCIO DAS OBRAS DO EMPREENDIMENTO. RESOLUÇÃO POR CULPA DA VENDEDORA. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE OS VALORES PAGOS. DESCABIMENTO. DEVOLUÇÃO PARCELADA. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC. JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAÇÃO. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. \n1. No caso, embora não escoado o prazo para entrega do empreendimento, de grande proporção, o atraso no início das obras resta comprovado nos autos, evidenciando as fotografias juntadas pela própria parte ré que, quatro anos após a celebração do ajuste, sequer existiam fundações sobre o terreno, o qual se encontrava vazio, apenas com trabalho de caminhões para serviços iniciais no solo, ausente notícia de posterior evolução dos trabalhos. Registra-se, a propósito, que embora a pandemia do Covid-19 possa ter prejudicado o desenvolvimento de inúmeras atividades, cabia à demandada esclarecer eventuais impactos sobre o seu cronograma de obras, o que não fez. Nesse contexto, observadas as provas produzidas, cabível a extinção do ajuste por inadimplemento do vendedor, não se mostrando razoável compelir o adquirente, ante o demonstrado atraso no início da obra, a aguardar o termo final para então postular a resolução do pacto, se a própria vendedora não é capaz de apresentar cronograma efetivo indicando que possui condições para adimplir os termos pactuados ou, ainda, justificar de modo concreto o período e a razão do atraso, a afastar a sua responsabilidade pelo descumprimento, o que lhe incumbia, a teor do art. 373, II, do CPC. \n2. Descabida a pretensão da parte ré de reter o percentual de 20% dos valores pagos, a título de cláusula penal para a hipótese de extinção por culpa do comprador, porquanto não é o caso. \n3. Devolução parcelada da quantia adimplida que encontra óbice no enunciado da Súmula 543, do STJ. \n4. Resolvido o contrato por culpa da vendedora, devida a restituição dos valores pagos atualizados pelos índices do contrato, conforme pretendido pela ré/apelante. \n5. Os juros de mora incidem a contar da citação, por força do art. 405, do CC, em se tratando de responsabilidade civil contratual. \n6. Verba honorária mantida, nos termos do § 2º do art. 85, do CPC. \nRECURSO PROVIDO EM PARTE.

(TJ-RS - AC: 50056979620218210008 RS, Relator: Rosana Broglio Garbin, Data de Julgamento: 31/03/2022, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 07/04/2022)

APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONTRATO DE PERMUTA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - REJEITADA - CDC - ORDEM PÚBLICA - RECONVENÇÃO - INÉPCIA - AUSÊNCIA - ATRASO NO INÍCIO DAS OBRAS - RESCISÃO CONTRATUAL - CASO FORTUITO - INOCORRÊNCIA

(...)

- O atraso no início das obras em razão da alegação de excesso de chuvas e da pandemia COVID-19 não é argumento hábil, porquanto se relaciona com o risco do empreendimento.

(TJ-MG - AC: 10000206005191002 MG, Relator: Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 07/10/2022, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/10/2022)

Segundo as provas produzidas nos autos, o atraso no início das obras do empreendimento é fato incontroverso, caracterizando inadimplemento contratual.

Nesse sentido, a extinção do ajuste não decorreu de mera desistência do adquirente, mas, sim, do inadimplemento do vendedor, que não logrou demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 373, II).

Com efeito, não é razoável compelir o adquirente, ante o demonstrado atraso no início da obra, a aguardar o termo final para então postular a resolução do pacto, se a própria vendedora, desde logo, não é capaz de apresentar cronograma efetivo indicando que possui condições para adimplir os termos pactuados ou, ainda, justificar de modo concreto o período e a razão do atraso, a afastar a sua responsabilidade pelo descumprimento, o que lhe incumbia, a teor do art. 373, II, do CPC.

Julgando caso semelhante, decidiu o TJBA:

APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTEMPESTIVIDADE DO APELO INTERPOSTO PELA AUTORA. CONHECIMENTO EM PARTE DO APELO INTERPOSTO PELO RÉU. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NO INÍCIO DA OBRA E CONSEQUENTE ATRASO NA ENTREGA DO BEM. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. PANDEMIA COVID 19, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA QUE A OBRA NÃO TENHA INICIADO ATÉ O PRESENTE MOMENTO. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. EMPREENDIMENTO SEM AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. MULTA PREVISA NO ART. 35, § 5º DA LEI 4.591/64. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR JÁ PAGO, SEM QUALQUER RETENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1 – A lide versa sobre o pedido de rescisão do contrato de compra e venda do apartamento RPA-0601 no “Residencial Reserva Pelicano”, firmado em 14 de novembro de 2018. 2 - O apelo interposto por WANESSA SANTOS PINTO não deve ser conhecido em razão do não preenchimento do requisito de admissibilidade extrínsecos referente à tempestividade. 3 – O Apelo interposto pelo Réu deve ser conhecido em parte, tendo em vista a ausência de congruência entre o que consta da sentença e os argumentos de ausência de propaganda enganosa e regularidade do imóvel, matérias não abordadas no julgado recorrido. 4 - Trata-se de Recurso de interposto por FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA no qual sustentou a ocorrência de caso fortuito e força maior decorrente da pandemia do COVID-19, eximindo-se de qualquer responsabilidade quanto ao atraso no início da obra do empreendimento imobiliário. 5 - A partir da análise dos autos, de fato, a empresa Ré, ora Apelante, não procedeu ao início da construção do empreendimento. Inclusive, na peça recursal protocolada em 03/05/2022 confessou que ainda não tinha dado início às obras em razão da falta do alvará de construção, em que pese a previsão contratual para início da obra em dezembro de 2020. 6 - Não se desconhece os impactos causados na economia em razão das medidas restritivas para impedir a disseminação do Coronavirus. Entretanto, o Apelante não logrou êxito em comprovar como tais medidas o atingiram diretamente, tecendo argumentos genéricos. Caberia ao Apelante trazer aos autos documento oficial quanto à impossibilidade de expedição dos alvarás e licenças ambientais necessários para o início da construção, o que não foi verificado. 7 - Destaca-se ainda que o Apelante não procedeu a averbação do empreendimento na matrícula do imóvel, sendo devida a incidência do § 5º do art. 35 da Lei 4.591/94. 8 - De tudo quanto exposto, é devido reconhecer que a Apelante deu causa à rescisão contratual e, portanto, não faz jus à retenção de qualquer valor. Assim, deverá devolver à Apelada o valor integralmente pago, sob pena de enriquecimento ilícito da parte que descumpre o contrato, devendo as partes retornarem ao status quo ante. 9 - Quanto a inversão da cláusula penal, comprovado o atraso injustificado do início obra, e consequente entrega de unidade imobiliária, posto que confessado, em maio de 2022, que a construção ainda não havia sido iniciada, faz jus o consumidor ao pagamento de indenização pelo que deixou de auferir com o uso do imóvel durante esse período (Tema 971 do STJ). 10 – Sentença mantida. Negado provimento ao Recurso da FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA – ME. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO POR WANESSA SANTOS PINTO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÕES SIMULTÂNEAS, processo nº 8068444-96.2021.8.05.0001, interpostas por FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA – ME e por WANESSA SANTOS PINTO, em face da sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara das Relações de Consumo da Comarca de Salvador. ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER EM PARTE DO RECURSO INTERPOSTO POR FNR - CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA – ME e, na parte conhecida, NEGAR PROVIMENTO e NÃO CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO POR WANESSA SANTOS PINTO, amparados nos fundamentos constantes do Voto do Relator. Sala das Sessões, data registrada no sistema. PRESIDENTE JOSEVANDO SOUZA ANDRADE RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

(TJ-BA - APL: 80684449620218050001 14ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/08/2022)

Sob essas considerações, entendo pela manutenção da sentença recorrida, com o reconhecimento da resolução do ajuste por incumprimento contratual.

Descabida, portanto, a pretensão da parte ré de reter parcialmente os valores pagos a título de cláusula penal para a hipótese de extinção por culpa do comprador, o que não é o caso.

A ré pleiteia o afastamento da condenação ao pagamento de indenização por dano moral, sob a alegação de que o dano não é presumido e que, no caso, inexiste prova de abalo extraordinário apto a justificar a condenação.

Não se olvida que o mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral.

Sucede que, nos casos de resolução de compromisso de compra e venda de bem imóvel por atraso na obra –, este Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que, se o atraso na obra for demasiado e, por isso, causar transtornos excessivo ao ofendido por longo período, é possível a condenação da promitente vendedora ao pagamento de indenização por danos morais.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

1. Em sendo demasiado o atraso na entrega da obra, possível o reconhecimento da existência de danos morais. Incidência do enunciado 568/STJ. 2. O valor da indenização não se mostra desproporcional, não se devolvendo à análise desta Corte Superior, na forma do enunciado 7/STJ. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(STJ, AgInt no REsp 1772025/SE, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 21/05/2020).

Na hipótese dos autos, goza de verossimilhança e plausibilidade a afirmação da autora que o atraso no início das obras em período superior a 24 meses implicaria, por decorrência lógica, em atraso significativo na entrega do imóvel.

Veja-se que até a data da propositura da ação a ré ainda não havia iniciado as obras.

Assim, diante das peculiaridades do caso e do atraso demasiado que saiu da esfera da normalidade, correta a sentença que condenou a ré ao pagamento de danos morais, uma vez que evidente o descaso com o consumidor, devendo ser mantida a condenação.

RECURSO DO AUTOR.

O autor afirma que a promessa de compra e venda foi firmada antes do registro da incorporação perante a matrícula do imóvel devida a multa prevista no art. 35, §5º da Lei 4.591/94.

Consta dos autos a certidão de inteiro teor da matrícula do terreno no qual seria erguido o empreendimento (id. 53345246), emitida em 26/10/2020.

Não houve, de fato, registro do empreendimento junto ao ofício de imóveis para que se efetue a venda ou a promessa de venda das unidades autônomas.

Destarte, a lei exige o prévio registro do empreendimento junto ao ofício de imóveis para que se efetue a venda ou a promessa de venda das unidades autônomas, o que não ocorreu no caso dos autos. Havendo o construtor descumprido sua obrigação de registrar a incorporação e de celebrar o contrato relativo à fração ideal do terreno, é possível se exigir a multa estabelecida no § 5º do artigo 35, da lei 4591/64, exatamente como requerido pelos apelados na petição inicial.

Lei n. 4591/64

Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias, a contar do têrmo final do prazo de carência, se houver, para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno, e, bem assim, do contrato de construção e da Convenção do condomínio, de acôrdo com discriminação constante da alínea "i", do art. 32.    (Vide Lei nº 4.864/65 que altera o prazo máximo concedido ao incorporador para 60 (sessenta) dias)

(...)

§ 5º Na hipótese do parágrafo anterior, o incorporador incorrerá também na multa de 50% sôbre a quantia que efetivamente tiver recebido, cobrável por via executiva, em favor do adquirente ou candidato à aquisição.

Salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser patente a possibilidade da cobrança da multa em face do descumprimento dos deveres registrais contidos no artigo 32 da Lei 4591/64. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS. NECESSIDADE DE REGISTRO DE DOCUMENTOS. ARTIGO 32 DA LEI N. 4.591/1964. DESCUMPRIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei.Precedentes.2. Agravo regimental provido em parte para dar parcial provimento ao recurso especial. ( AgRg no REsp 334.838/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, j. 18/5/2010, DJe 27/5/2010)

Sob essas considerações, impõe-se a reforma da sentença para que a incorporadora seja condenada ao pagamento da multa pela falha de não registrar a incorporação, comercializando as unidades de maneira irregular.

Conclusão

Ante o exposto, voto pelo não provimento do recurso da demandada e pelo provimento do recurso do autor para condenar a ré ao pagamento de multa legal de 50% sobre os valores recebidos até o efetivo registro de incorporação, nos termos do art. 35, §5º da Lei n. 4.591/64.

Salvador/BA, 22 de julho de 2024.

 Des. ROBERTO MAYNARD FRANK

Relator