PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A9

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. BUCOMAXILOFACIAL. CIRURGIA ORTOGNÁTICA. NEGATIVA INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA FIXAR OS DANOS MORAIS EM R$ 5.000,00. RECURSO CONHECIDO PARA SER PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame: Cirurgia ortognática. Bucomaxilofacial. Negativa indevida.

II. Questão em discussão: Configuração de dano moral in re ipsa. Pedido de indenização extrapatrimonial no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

III. Razões de decidir: Direito á saúde. Dever de cobertura pelo plano de saúde. O médico especialista que acompanha a paciente é quem possui competência para definir qual o melhor tratamento para saúde do paciente.

IV. Dispositivo e tese: Recurso provido em parte. Pedido procedente em parte para fixar danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8148544-38.2021.8.05.0001, em que figuram como Apelante DAIANE SANTOS DIAS e como Apelada CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Presidente

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau - Relator

Procurador(a) de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 4 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A9

Ao relatório da sentença (id. 63187899), acrescenta-se, tratar-se de Apelação Cível (id. 63187902), tempestiva, interposta por DAIANE SANTOS DIAS, ausente o preparo por ser beneficiária da gratuidade de justiça, diante da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª VARA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR/BA, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, tombada sob o nº 8148544-38.2021.8.05.0001, por si movida em face da CENTRAL NACIONAL UNIMED, que julgou procedente em parte os pedidos autorais, e não condenou a Ré ao pagamento de danos morais, nos seguintes termos:

(...) “No que tange à condenação da parte ré ao pagamento de indenização, entendo que o dano moral, na hipótese dos autos, não restou configurado, pois de trata de mero descumprimento contratual. A cirurgia foi realizada nos moldes solicitados e às expensas da parte ré, trata-se de procedimento eletivo, não tendo o autor mencionado nenhuma repercussão que venha a ensejar a indenização extrapatrimonial, ônus da prova que lhe competia, já que no caso sob testilha não se aplica o chamado dano moral in re ipsa. Posto isto, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para ratificar a decisão antecipatória dos efeitos da tutela em todos os seus termos. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizada, nos termos do artigo 85 do CPC, em face da complexidade da causa e grau de zelo profissional.” (...)

Irresignada, a Apelante argumenta em síntese, que a negativa da Ré em autorizar e custear o tratamento e a cirurgia ortognática, incluindo os materiais necessários, configura-se conduta abusiva e ilegal, ensejadora do dano moral indenizável in re ipsa.

Desenvolvendo tais argumentos, requer seja sua apelação conhecida, para sendo provida, condenar a Ré ao pagamento de danos morais no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), bem assim majorar os honorários sucumbenciais para 20% sobre o valor atualizado da causa.

Ausente o preparo. A Apelante é beneficiária da gratuidade de justiça (id. 63187601).

Contrarrazões apresentadas (id. 63187905), pugnando pelo improvimento do recurso para manutenção integral da sentença hostilizada.

Subiram os autos. Neste Tribunal, distribuídos à Segunda Câmara Cível, nela tocou-me a função de Relator, razão pela qual solicito a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, de de 2024

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau – Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A9

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Emerge dos autos, pleito recursal pela condenação da Ré Apelada ao pagamento de indenização a título de danos morais in re ipsa, decorrente da recusa indevida de autorização e custeio de procedimento cirúrgico (cirurgia ortognática), incluindo os materiais, prescrito pelo médico especialista que acompanha a paciente.

Consabido, que o plano de saúde tem por finalidade cobrir as despesas com o tratamento de doenças e, nesse aspecto, a operadora/seguradora não pode recusar a cobertura assistencial contratada, tampouco decidir qual o melhor tratamento para o paciente e o tempo de prorrogação para sua realização, tarefa essa de competência da equipe médica especializada assistente.

Precedentes desta Corte de Justiça, veja-se:

“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8002775-02.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível AGRAVANTE: JOANA VITORIA DE MACEDO BRITO NASCIMENTO Advogado (s): BRUNA PIRES VALENTE AGRAVADO: UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A Advogado (s):ANTONIO EDUARDO GONÇALVES RUEDA ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. CIRURGIA BUCOMAXILO FACIAL. URGÊNCIA CONFIGURADA. COMPETÊNCIA DO PROFISSIONAL QUE ACOMPANHA O PACIENTE NA INDICAÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS. TUTELA CONCEDIDA. 1. Trata-se de ação na qual a parte autora pretende a cobertura de procedimento médico para cirurgia bucomaxilo facial, requerendo seja concedida, em sede liminar pelo seu caráter de urgência. 2. Consoante precedentes Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Superiores, o rol da ANS é meramente exemplificativo. Ademais, a indicação dos materiais a serem utilizados cabe ao médico que acompanha o paciente, não cabendo ao plano de saúde rejeitá-los. 3. No caso dos autos, tem-se que o relatório médico apresentado justifica a urgência do procedimento, em razão das dores sofridas pela parte autora, bem como limitações das funções básicas, tais como mastigação, fonação e respiração. 4. Recurso conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002775-02.2021.8.05.0000, em que figuram como apelante JOANA VITORIA DE MACEDO BRITO NASCIMENTO e como apelada UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. JR20 (TJ-BA - AI: 80027750220218050000, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/05/2021)”

Nessa linha de intelecção, a negativa de cobertura do procedimento cirúrgico prescrito causou à parte hipossuficiente estresse e impacto psicológico, em razão do constrangimento sofrido, que se traduz em dano moral.

Isto, porque o Código de Defesa do Consumidor estabelece que a saúde é direito básico do consumidor, tratando-se também de direito fundamental de que é titular o Apelado (artº. 6º, I, do CDC e artº. 5º, XXXII, da CF/88).

Ademais, “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura [...]” (STJ - REsp 668.216/SP, Relator: Ministro MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ 02.04.2007).

Logo, configura-se abusiva a exclusão de tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde da paciente, quando não houver tratamento convencional com similar eficácia, principalmente se tratar-se de procedimento de cobertura obrigatória vide ROL da ANS (id. 63187691, 63187695, 63187696, 63187698, 63187699, 63187700, 63187702).

No caso em comento, verifica-se que a Apelante foi diagnosticada com deformidades e desarmonias no seu maxilar e mandíbula, conforme relatório médico anexo (id. 63187584), sendo-lhe prescrita a realização de cirurgia ortognática como forma de tratamento, em caráter de urgência.

Contudo, mesmo diante do relatório e pedido prescrito pelo médico especialista que a acompanha (id. 63187584, 63187585, 63187585 e 63187707), evidencia-se a negativa parcial do Plano de Saúde Recorrido, sob o fundamento de ausência de cobertura contratual obrigatória e que os materiais solicitados não se aplicariam ao procedimento prescrito (ids. 63187592, 63187614, 63187615, 63187616, 63187670).

Ressalte-se que o procedimento cirúrgico solicitado foi realizado em 24/01/2022 (id. 63187878, 63187882 e 63187887), porém somente após determinação judicial, deferida em sede de agravo de instrumento interposto pela Autora Recorrente (pr. Nº 8000944-79.2022.8.05.0000), bem assim, houve desídia da Ré Apelada quanto ao pagamento dos honorários do médico que realizou a operação e liberação das sessões de fisioterapia pós cirúrgica (id. 63187890, 63187891, 63187896 e 63187897).

Deste modo, patenteado o abalo psíquico que sofreu a Apelante e a repercussão do dano, diante do evidente prejuízo psicológico pelo qual passou, verifica-se o dever de indenizar, sendo passível de reforma a sentença nesse ponto.

Assim entende a jurisprudência pátria:

“CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA ORTOGNÁTICA. ARTICULAÇÃO TÊMPORO-MANDIBULAR - ATM. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. 1. Não cabe ao plano de saúde indeferir ou questionar qual o tratamento adequado e por quanto tempo deve durar. Essa é uma competência exclusiva do médico, o único reconhecido por lei com poder de diagnosticar e prescrever medicamentos ou procedimentos. Se o plano de saúde pudesse objetar a respeito do mérito do tratamento, a cobertura ficaria frustrada e o aderentes ficariam à mercê das interpretações da operadora, sendo óbvio a predominância do aspecto econômico. 2. Conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 3. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TJ-DF 07050516920208070004 DF 0705051-69.2020.8.07.0004, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/11/2021, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

“Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Desembargador Fernando de Castro Mesquita APELAÇÃO CÍVEL Nº 0304560-05.2015.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTE : GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE APELADO : JOSÉ ROBERTO MONTEIRO VILLA VERDE RELATOR : Desembargador FERNANDO DE CASTRO MESQUITA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CIRURGIA CORRETIVA DE HÉRNIA. FORNECIMENTO PELO PLANO DE SAÚDE DE DIÁRIAS E MATERIAL DIVERSOS DAQUELES PRESCRITOS PELO PROFISSIONAL MÉDICO. CONFIGURAÇÃO DE ATO ILÍCITO E DO DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL CONFIGURADO. IMPORTE FIXADO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Configura ato ilegal, por contrariar o sistema de proteção ao consumidor (art. 51, IV e XV, CDC), ensejador do dever de reparar, a restrição, pela operadora do plano de saúde, ao fornecimento do material indicado pelo médico que assiste o paciente, necessário ao procedimento a que submetido. 2. A negativa de cobertura pelo plano de saúde, a pretexto de que o material solicitado não havia sido solicitado corretamente pelo médico assistente, caracteriza patente ato lesivo, gerador de dano moral, na modalidade in re ipsa. 3. O valor fixado a título de dano moral (R$ 5.000,00) não se mostra desproporcional ou desarrazoado, motivo pelo qual deve ser mantido. 4. Desprovido o apelo, majora-se a verba honorária sucumbencial, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - AC: 03045600520158090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)”

O valor indenizatório, por sua vez, deve representar para o ofendido uma satisfação psicológica que possa pelo menos diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem causar, evidentemente, enriquecimento sem causa, servindo, ainda, para impingir ao causador do dano, um impacto capaz de desestimulá-lo a praticar novos atos que venham a causar danos a outrem.

Segundo a doutrina de MARIA HELENA DINIZ:

"Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente a indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação.” (Revista Jurídica Consulex, n. 3, de 31.03.97)."

Desse modo, imprescindível é ter em mente o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, aquilatando-se o dano suportado pela parte autora, bem como a conduta do ofensor, para a fixação do montante reparatório, devendo-se considerar, também, a condição socioeconômica das partes.

Ademais, a indenização não tem o objetivo de ensejar lucro. Seu caráter é eminentemente educativo, embora seja também punitivo e repressor. Assim, o valor da indenização por dano moral, deve ser fixado de acordo com o prejuízo causado, devendo haver relação proporcional da compensação equitativa da perda, com a sua reparação.

In casu, a Apelada negou a autorização de cobertura financeira do tratamento especializado requerido por médico responsável, do qual necessitava a Apelante, de modo que ela precisou recorrer ao judiciário para ter o seu direito garantido.

Assim, da análise do caso concreto, depreende-se que a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, se mostra razoável e adequada para a compensação indireta do dano sofrido pela Recorrente, levando-se em consideração as peculiaridades do caso, bem como possui robustez para servir como fator de desestímulo à prática da conduta lesiva pelo causador.

Compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, condições das partes, nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.

Assim, razão em parte assiste a Recorrente, apenas para fixar os danos morais in re ipsa, decorrentes da negativa indevida do Plano de Saúde.

Isto posto, vota-se no sentido de CONHECER DO RECURSO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para fixar os danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantidos os demais termos da sentença.

Quanto aos honorários de sucumbência, como forma de remuneração do patrono pelo trabalho realizado em grau recursal, a luz do provimento parcial deste recurso, verifica-se ser incabível a sua majoração, nos termos do Tema 1059 do STJ. Veja-se:

“A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.”

Honorários advocatícios mantidos em 10%, porém, agora sobre o valor da condenação, em atenção ao Tema 1.059 do STJ e ao artigo 85, §§ 2º e 11º, do Código de Processo Civil. Mantida a condenação apenas da Ré, devido a sucumbência mínima.

É o voto.

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau – Relator