PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000004-48.2019.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE JUSSIAPE |
| Advogado(s): |
| APELADO: SINSERV - SINDICADO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE JUSSIAPE BAHIA e outros |
| Advogado(s): COSME ALMEIDA DA SILVA |
PJ05
Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo MUNICIPIO DE JUSSIAPE e Apelação adesiva interposta por TALISON DE JESUS MACEDO em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Livramento de Nossa Senhora/Ba, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, processo nº 8000004-48.2019.8.05.0153, em que litigam entre si, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial.
Conheço dos apelos, uma vez que preenchidos os pressupostos recursais.
Inicialmente, no tocante à preliminar de incompetência da Justiça Comum suscitada pelo Município, tal tese não merece prosperar. O autor é servidor público estatutário, admitido mediante concurso público para o cargo de técnico de enfermagem. A jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3395 afasta a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e servidores a ele vinculados por típica relação de ordem jurídico-administrativa. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula nº 137, ratifica que compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário. Rejeito, pois, a preliminar.
Quanto à prejudicial de mérito de prescrição quinquenal arguida pela municipalidade, convém registrar que a pretensão envolve o pagamento de verbas salariais e adicionais, caracterizando uma relação jurídica de trato sucessivo. Nestes casos, em que a Fazenda Pública figura como devedora e não houve a negativa expressa do próprio fundo de direito, a prescrição não atinge o direito em si, mas apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme estabelece a Súmula nº 85 do STJ. Considerando que a ação foi ajuizada em 01 de janeiro de 2019, encontram-se prescritas apenas eventuais parcelas anteriores a 01 de janeiro de 2014. Como os pedidos referem-se a verbas de 2015 e 2016, bem como a adicionais de trato sucessivo, a pretensão permanece íntegra.
No mérito, a controvérsia reside na inadimplência do salário relativo ao mês de dezembro de 2016 e da gratificação natalina (décimo terceiro salário) do mesmo exercício. O Município de Jussiape sustenta, genericamente, que cumpre com todas as obrigações laborais e que a gestão anterior não deixou restos a pagar. Todavia, tais alegações não encontram respaldo no acervo probatório dos autos.
Conforme a sistemática processual vigente, uma vez comprovado o vínculo jurídico — o que restou incontroverso por meio do termo de posse de ID 97288379 —, incumbe ao ente público o ônus de provar a regular quitação das verbas salariais, por se tratar de fato extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil. Exigir que o servidor prove o não recebimento configura a imposição de prova negativa, de impossível realização, conhecida como prova diabólica.
Nesse diapasão, verifica-se que a municipalidade não colacionou um único recibo de pagamento, comprovante bancário ou folha de salários referente ao ano de 2016. Dessa forma, a mera alegação de "ausência de restos a pagar" ou de "má gestão anterior" não exime o Município do dever de contraprestação pelo trabalho efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
A sentença recorrida condenou o réu ao pagamento da gratificação natalina de 2016, ponto que deve ser mantido integralmente, ante a ausência de prova de pagamento. Contudo, assiste razão ao autor (recorrente adesivo) ao apontar a omissão quanto ao salário do mês de dezembro de 2016. Trata-se de verbas distintas e autônomas: enquanto o décimo terceiro salário possui natureza de gratificação anual, o salário de dezembro corresponde à remuneração mensal ordinária. Ambas possuem natureza alimentar e são protegidas constitucionalmente.
Assim, configurada a inadimplência e inexistindo prova de quitação pelo devedor, a reforma parcial da sentença é medida que se impõe para incluir na condenação o pagamento do salário integral de dezembro de 2016. O dever do ente público de honrar os vencimentos de seus servidores é imperativo de moralidade administrativa e dignidade da pessoa humana.
No que concerne ao adicional de insalubridade, o Município de Jussiape insurge-se contra a condenação alegando a ausência de regulamentação específica na legislação local e a necessidade de produção de prova pericial para a aferição do grau de exposição. Contudo, a insurgência não prospera diante do arcabouço normativo e da jurisprudência vinculante deste Tribunal.
A base legal para a concessão da vantagem encontra-se expressamente prevista no art. 69, inciso XIV, da Lei Municipal nº 08/95, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos de Jussiape, assegurando o direito ao adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas "na forma da lei". A omissão do Poder Executivo em regulamentar os percentuais e critérios técnicos de aferição não pode servir de óbice ao exercício de um direito garantido pela própria legislação municipal e pela Constituição Federal.
Sobre o tema, este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 07), fixou tese jurídica no sentido de que, havendo previsão em lei municipal, mas inexistindo regulamentação específica pelo ente público, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, à luz da norma regulamentadora existente na área federal ou mesmo estadual, in casu, mediante a aplicação supletiva da Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) do Ministério do Trabalho.
No caso concreto, a parte autora desempenha a função de técnico de enfermagem, lotado na Casa de Saúde Ana Medrado Luz (Hospital Municipal), conforme ID’s 97288379 e 97288380.
É fato notório e inerente à própria natureza da atividade hospitalar que esses profissionais mantêm contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, além de manusearem objetos e materiais biológicos passíveis de contaminação.
O Anexo XIV da NR-15 escalona o adicional de insalubridade em graus distintos a depender da intensidade e do local da exposição. Enquanto o grau máximo (40%) é reservado ao trabalho em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, o grau médio (20%) aplica-se ao trabalho e operações em hospitais, enfermarias e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. No caso vertente, embora incontroversa a atuação em ambiente hospitalar, não restou demonstrado que o trabalho ocorre em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, condição essencial para o reconhecimento do grau máximo.
Dessa forma, a sentença comporta reforma parcial neste tópico. Se por um lado a natureza da função e o local de lotação garantem o direito ao adicional de insalubridade, por outro, a ausência de prova específica do contato permanente do autor com pacientes em regime de isolamento por doenças infectocontagiosas exige a readequação do percentual.
Sobreleva pontuar, por oportuno, que se revela desnecessária a realização de perícia técnica quando a natureza da função e o local de lotação permitem concluir, de forma inconteste, pela exposição aos agentes nocivos, especialmente quando a municipalidade não impugna especificamente a jornada em ambiente hospitalar, limitando-se a argumentos formais de falta de lei.
Assim, a sentença merece reparo neste ponto para fixar o adicional de insalubridade no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o salário mínimo, mantendo-se a incidência retroativa ao período não prescrito.
No que tange ao adicional noturno, o autor, ora apelante adesivo, insurge-se contra a omissão da sentença em relação ao referido pedido. Argumenta que desempenha suas funções em regime de plantão de 12/36 horas no hospital municipal, abrangendo o período compreendido entre às 22h e as 5h do dia seguinte, o que justifica a percepção da referida verba com acréscimo de 50%, por aplicação supletiva da lei estadual.
O Município de Jussiape, em sua defesa, limitou-se a sustentar a "ausência de dispositivo na legislação municipal para dispor sobre a temática". No entanto, o ente público não impugnou especificamente a alegação de que o servidor cumpre jornada em regime de plantão hospitalar.
Nos termos do art. 341 do Código de Processo Civil, incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, sob pena de serem presumidas verdadeiras. Não havendo contestação quanto à escala de 12/36 horas e sendo a lotação em unidade hospitalar de urgência e emergência fato condizente com a prestação de serviço ininterrupto, o labor em período noturno tornou-se incontroverso nos autos.
Embora o Estatuto dos Servidores de Jussiape - Lei nº 08/95 (ID 97288383) não traga disciplina pormenorizada sobre o adicional noturno, o próprio ordenamento local prevê uma cláusula de abertura para a integração do direito. O art. 147 da Lei Municipal nº 08/95 estabelece expressamente que "os casos omissos deste Estatuto serão solucionados pela aplicação supletiva do Estatuto do Funcionário Público do Estado da Bahia[...]”.
Dessa forma, ante a omissão da legislação municipal e a garantia constitucional do trabalho noturno superior ao diurno (art. 7º, inciso IX, c/c art. 39, § 3º, da CF), aplica-se ao caso o art. 91 da Lei Estadual nº 6.677/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia). O referido dispositivo é claro ao determinar que o serviço noturno, prestado entre 22h e 5h, terá o seu valor-hora acrescido de 50% (cinquenta por cento). Impende destacar que a aplicação supletiva de normas estaduais é imperativa quando autorizada pela lei municipal, a fim de garantir a efetividade de direitos sociais fundamentais e evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Portanto, assiste razão ao recorrente adesivo. A sentença deve ser reformada para incluir a condenação do Município de Jussiape ao pagamento do adicional noturno no percentual de 50% sobre a hora normal, para todas as jornadas trabalhadas no período das 22h às 5h, observada a prescrição quinquenal e devendo os valores ser apurados em sede de liquidação de sentença.
De outra banda, no tocante a irresignação da parte autora quanto aos adicionais por tempo de serviço (quinquênios), tem-se que também merece acolhida parcial, sob o prisma do fato superveniente.
Na peça inaugural, o pedido fundou-se na previsão do Estatuto dos Servidores Municipais (Lei nº 08/95), o qual estabelece a gratificação de 5% sobre o salário-base a cada cinco anos de efetivo exercício. O Município de Jussiape contestou o pleito sob o argumento de que a servidora, admitida em 13 de janeiro de 2015, não possuía o tempo necessário para a concessão da vantagem no momento do ajuizamento da ação (janeiro de 2019).
De fato, na data da propositura, o autor contava com aproximadamente quatro anos de serviço, não tendo implementado o interstício legal. Contudo, o curso da lide perdurou por anos, vindo o servidor a completar o primeiro quinquênio em 13 de janeiro de 2020.
Nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil, fatos constitutivos do direito que ocorrerem após a propositura da ação e que influírem no julgamento do mérito devem ser levados em consideração pelo juiz no momento de proferir a decisão.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza o reconhecimento de direitos quando os requisitos são preenchidos durante a tramitação processual, confira-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. PRAZO. IMPLEMENTAÇÃO. CURSO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC/2015. CONTESTAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA POSSE. INEXISTÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se é possível o reconhecimento da usucapião de bem imóvel na hipótese em que o requisito temporal (prazo para usucapir) previsto em lei é implementado no curso da demanda. 2. O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, em conformidade com o disposto no art. 493 do CPC/2015.Precedentes. 3. A contestação não tem a capacidade de exprimir a resistência do demandado à posse exercida pela parte autora, mas apenas a sua discordância com a aquisição do imóvel pela usucapião. Precedentes. 4. A alegação tardia de tese em agravo interno configura inovação recursal, insuscetível de exame diante da preclusão consumativa. 5. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1948445 MS 2021/0214644-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 16/12/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJEN 20/12/2024)
Assim, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer o direito do autor à percepção do adicional de 5% sobre o vencimento básico, fixando-se, contudo, o termo inicial para pagamento em 13/01/2020, restando indeferidos quaisquer pedidos de pagamento retroativo anteriores a essa data, visto que o direito ainda não havia se consolidado.
Derradeiramente, assiste razão ao recorrente adesivo quanto à necessidade de especificação da condenação em férias. A sentença de origem determinou genericamente o pagamento de "férias" inadimplidas. No entanto, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal é um direito social fundamental, autoaplicável e de observância obrigatória pela Administração Pública, conforme o art. 7º, inciso XVII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
Isso porque, o terço constitucional constitui um acréscimo indissociável da remuneração das férias, não podendo ser suprimido sob qualquer pretexto de omissão legislativa. Portanto, esclareço que a condenação ao pagamento das férias vencidas e não pagas deve observar o acréscimo do terço constitucional, incidente sobre a remuneração integral do servidor, respeitada a prescrição quinquenal já delineada nesta decisão.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE JUSSIAPE e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo de TALISON DE JESUS MACEDO, para reformar em parte a sentença de primeiro grau, nos seguintes termos: a) condenar o ente público ao pagamento do salário integral referente ao mês de dezembro de 2016, devidamente corrigido, mantendo-se a condenação ao pagamento da gratificação natalina do mesmo exercício; b) incluir na condenação o pagamento do adicional noturno no percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal, incidindo sobre todas as jornadas trabalhadas no período das 22h às 5h, observada a prescrição quinquenal; c) reconhecer o direito do autor à percepção do adicional por tempo de serviço (quinquênio) no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento básico, fixando-se como termo inicial para a implementação e o pagamento o dia 13 de janeiro de 2020, data em que restou completado o primeiro interstício de cinco anos de efetivo exercício no curso da demanda, nos termos do art. 493 do CPC;d) explicitar que a condenação ao pagamento das férias vencidas e não gozadas deve observar o acréscimo do terço constitucional previsto no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal;e) reformar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, ajustando-o para o grau médio (20%), calculado sobre o salário mínimo, conforme fundamentação exarada.
Os valores devidos deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, incidindo sobre o débito correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa SELIC, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021.
É como voto.
Sala de Sessões, de de 2026.
Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator