APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR. TEMA 1.095 DO STJ. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 26 E 27 DA LEI Nº 9.514/97. RETRATAÇÃO EXERCIDA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. 

I. CASO EM EXAME 

Retorno dos autos à Quarta Câmara Cível para exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão de possível desconformidade entre o acórdão anteriormente proferido e a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.095.  

Controvérsia acerca da possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor para determinar a restituição de parcelas pagas em contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária regularmente registrada. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

Definir se, diante da existência de alienação fiduciária regularmente constituída e da comprovação da mora do devedor fiduciante, a resolução contratual deve observar a sistemática prevista na Lei nº 9.514/97 ou as regras restitutórias do Código de Defesa do Consumidor. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.095, firmou entendimento vinculante no sentido de que, em contratos de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária regularmente registrada, a resolução decorrente do inadimplemento do devedor deve observar exclusivamente os arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97. 

  
Comprovadas a constituição em mora do adquirente e a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, mostra-se inviável a aplicação do art. 53 do CDC e da Súmula 543 do STJ para determinar restituição percentual das parcelas pagas. 

  
Necessidade de retratação do acórdão anteriormente proferido para adequação à tese vinculante firmada pelo STJ. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Juízo positivo de retratação exercido. Apelação conhecida e improvida. 

Tese de julgamento:  

Nos contratos de compra e venda de imóvel garantidos por alienação fiduciária regularmente registrada, comprovada a constituição em mora do devedor fiduciante, a resolução contratual deve observar exclusivamente o procedimento previsto na Lei nº 9.514/97, afastando-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor para fins de restituição das parcelas pagas. 

Jurisprudência relevante citada:  

STJ, Tema Repetitivo 1.095, REsp 1.891.498/SP. 

  

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da apelação nº 8012969-15.2021.8.05.0080, interposta por DANIEL SILVA SILVEIRA em face de TERRA NOVA RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em EXERCER O JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO, para corrigir, de ofício, o acórdão recorrido e NEGAR PROVIMENTO à apelação, para manter a sentença em sua integralidade, nos termos do voto do relator. 

  

(RRD10) 

 

Trata-se de apelação cível interposta por DANIEL SILVA SILVEIRA contra a sentença proferida pela 3ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Feira de Santana/BA, em face de TERRA NOVA RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA nos autos da Ação Ordinária nº 8012969-15.2021.8.05.0080 que consignou nos seguintes termos: 

  

“Nesse contexto, com o advento da rescisão contratual, após caracterizada a inadimplência do devedor fiduciante, é incabível a devolução das parcelas pagas, haja vista que, nos termos do art. 27 da lei n.º 9.514/97, a posse deverá ser convalidada em favor do credor fiduciário/apelado, o qual liquidará a dívida por meio de leilão público, com consequente devolução do saldo remanescente àqueles. 

Dessa forma, ainda que a situação de fato seja diversa, certo é que não encontra-se demonstrada nos autos as alegações da parte autora, que não desincumbindo-se, repita-se, do ônus de comprovar o fato constitutivo do direito invocado - atraso na entrega do bem e abuso contratual -, nos termos do art. 333, I, do CPC, não havendo, por isso, como se reconhecer os atos ilícitos que se pretende imputar ao acionado. 

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos iniciais, condenando a parte autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a cobrança por ser a parte beneficiária da gratuidade de justiça (ID 144064794).” 

Narra o autor que celebrou contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel, garantido por alienação fiduciária, referente ao Lote 05, Quadra J, do empreendimento Residencial Vivari, localizado no Município de Feira de Santana/BA, alegando, posteriormente, impossibilidade de continuidade do pacto e pretendendo a rescisão contratual com devolução substancial dos valores pagos. 

Sobreveio sentença de improcedência, ao fundamento de que o contrato estava submetido ao regime jurídico da Lei nº 9.514/97, sendo inaplicável, ao caso, a disciplina restitutória prevista no Código de Defesa do Consumidor. 

Interposta Apelação (ID 56254416), esta Colenda Quarta Câmara Cível, em julgamento anterior, deu parcial provimento ao recurso (ID 81801914) para declarar rescindido o contrato por iniciativa do adquirente e determinar a restituição de 90% dos valores pagos, aplicando, para tanto, os ditames do Código de Defesa do Consumidor e a Súmula 543 do STJ. 

Irresignada, a parte ré interpôs Recurso Especial (ID 94684193), sustentando, em síntese, violação aos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97, bem como dissídio em relação ao entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.095. 

Em juízo prévio de admissibilidade, o Exmo. Desembargador 2º Vice-Presidente deste Tribunal determinou o retorno dos autos a este Órgão Colegiado (ID 98395300), para fins de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, diante da possível desconformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça. 

É o relatório.

  

Salvador, data registrada em sistema.  

  

DES. RICARDO REGIS DOURADO   

Relator  

  

(RRD10)

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Retornam os autos a esta Quarta Câmara Cível para o exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em razão da determinação emanada da 2ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, diante da necessidade de adequação do acórdão anteriormente proferido à tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.095. 

Após reexame detido dos autos, reconheço que assiste razão à determinação de retratação. 

Com efeito, o acórdão anteriormente proferido por esta Câmara aplicou ao caso concreto as disposições do Código de Defesa do Consumidor, especialmente a orientação consolidada na Súmula 543 do STJ, para determinar a restituição de 90% dos valores pagos pelo adquirente em razão da rescisão contratual por iniciativa própria. 

Todavia, verifica-se dos elementos constantes dos autos que o contrato firmado entre as partes continha pacto de alienação fiduciária regularmente registrado na matrícula do imóvel, circunstância que atrai a incidência da disciplina específica prevista na Lei nº 9.514/97. 

A documentação acostada demonstra, ainda, que o adquirente foi regularmente constituído em mora, culminando, inclusive, na consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, conforme averbação constante da matrícula imobiliária. 

Nesse contexto, a controvérsia subsume-se integralmente à tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.095, segundo a qual: 

“Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.” 

A orientação firmada pela Corte Superior sedimentou o entendimento de que, em hipóteses tais, prevalece o regime jurídico especial da alienação fiduciária, notadamente os arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/97, afastando-se a incidência do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor para fins de restituição automática das parcelas pagas. 

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a manifestação do adquirente no sentido de não mais prosseguir com o cumprimento do contrato configura hipótese de quebra antecipada da avença anticipatory breach, circunstância apta a atrair a execução da garantia fiduciária nos moldes legalmente previstos. 

A Terceira Turma da Corte Superior, tendo como leading case o REsp nº 1.867.209/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 8/9/2020, no qual se precursiona que o pedido de resolução do contrato de compra e venda com pacto de alienação fiduciária em garantia por desinteresse do adquirente, ainda que não tenha havido mora no pagamento das prestações, configuraria quebra antecipada do contrato antecipatory breach. 

Dessa forma, a eventual restituição de valores ao devedor fiduciante não decorre de percentual previamente arbitrado judicialmente, mas exclusivamente da sistemática prevista na Lei nº 9.514/97, condicionada ao resultado dos procedimentos extrajudiciais de consolidação e leilão do imóvel. 

No caso concreto, constatada a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário em razão da mora do adquirente, revela-se inaplicável a solução anteriormente adotada por este Colegiado. 

Destarte, impõe-se o exercício do juízo positivo de retratação, com a consequente substituição integral do acórdão anteriormente proferido, a fim de restabelecer a sentença de improcedência exarada pelo Juízo de origem. 

Ante o exposto, VOTO no sentido de EXERCER A RETRATAÇÃO para reformar o acórdão anteriormente proferido por esta Quarta Câmara Cível e, em novo julgamento, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, restabelecendo integralmente a sentença de primeiro grau. 

Majora-se os honorários advocatícios recursais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade judiciária deferida à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC. 

  

Salvador, data registrada em sistema.  

 

DES. RICARDO REGIS DOURADO 

Relator 

  

(RRD10)