PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001088-26.2023.8.05.0127 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO |
| APELADO: JOSE ANTONIO DA CRUZ |
| Advogado(s): BRUNO PEREIRA ALVES |
PJ1
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO BRADESCO S/A em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Itapicuru, Bahia, nos autos do processo nº 8001088-26.2023.8.05.0127, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial pelo apelado JOSE ANTONIO DA CRUZ, declarando a inexistência dos contratos indicados, condenando o réu à devolução em dobro dos valores descontados e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), além de antecipar os efeitos da tutela recursal para suspender os descontos questionados. O apelante busca a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, ao passo que o apelado pugna pela manutenção do decisum.
Inicialmente, cumpre analisar os requisitos de admissibilidade recursal. O recurso de apelação foi interposto tempestivamente (ID. 85602811), por parte legítima, devidamente representada, e preenche os demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. Desse modo, CONHEÇO do recurso.
O apelante argui, em preliminar, a ausência de interesse de agir, sob o argumento de não haver pretensão resistida. Contudo, a resistência à pretensão do autor resta configurada a partir do momento em que o banco acionado, mesmo após a negativa da contratação pela parte autora, persiste com os descontos e exige o adimplemento dos supostos contratos, impondo ao consumidor a necessidade de buscar o Poder Judiciário para ver seu direito reconhecido. O interesse de agir surge, portanto, da imprescindibilidade da atuação judicial para solucionar o conflito de interesses.
Ainda em sede preliminar, o banco alega a ocorrência de prescrição trienal, com fulcro no art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Entretanto, a pretensão autoral, no presente caso, não se limita à reparação por vício do serviço, mas sim à declaração de inexistência de débito e repetição de indébito decorrente de suposta contratação fraudulenta, além de indenização por danos morais. Em se tratando de relação de consumo, o prazo prescricional aplicável é o quinquenal, previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece:
"Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço."
Considerando que a demanda versa sobre a inexistência de relação jurídica e seus consectários, a hipótese não se amolda à prescrição trienal do Código Civil, mas sim à quinquenal do CDC, aplicável às relações de consumo. Assim, REJEITO as preliminares arguidas.
No mérito, o cerne da controvérsia reside na comprovação da existência e regularidade dos contratos de empréstimos consignados, cuja contratação é veementemente negada pelo apelado.
Não assiste razão ao recorrente.
Aplicável ao caso sub examine o Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece em seu artigo 14, caput e § 1º:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: …
Pois bem. O exame conjunto dos elementos carreados aos autos comprova a ilicitude e abusividade da conduta do Banco demandado ao descontar, indevidamente, parcelas concernentes a contratos de empréstimos não celebrados entre as partes litigantes.
A parte autora nega, desde a petição inicial, a contratação das avenças bancárias acima mencionadas, alegando jamais ter anuído com os descontos, tampouco recebido qualquer valor correspondente às supostas portabilidades de crédito.
Diante disso, desloca-se ao réu o ônus probatório de demonstrar a regularidade dos contratos alegadamente celebrados, nos termos do art. 373, II, do CPC, em consonância com o disposto no art. 6º, VIII, do CDC, que autoriza a inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente, especialmente diante da negativa de contratação.
Todavia, compulsando os autos, verifica-se que o apelante não logrou êxito em demonstrar a regular existência dos contratos, tampouco juntou cópia dos instrumentos contratuais com assinatura da parte autora, ou qualquer outro meio hábil à comprovação da anuência consciente e válida.
A simples alegação de portabilidade de crédito não exime a instituição financeira da obrigação de demonstrar que o novo contrato foi livremente pactuado, com observância dos requisitos formais exigidos pela regulamentação aplicável e com ciência inequívoca do consumidor.
Assim, observa-se que a parte requerida não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, pois deixou de apresentar os supostos contratos que teriam dado origem aos descontos questionados, bem como qualquer documentação que comprovasse a efetiva transferência dos valores para conta de titularidade da parte autora.
Dessa forma, a ausência de comprovação da regularidade da cobrança impede a validação dos descontos realizados, revelando-se insuficientes meras alegações desprovidas de suporte documental. Assim, restando não demonstrada a licitude da conduta adotada pela recorrente, impõe-se o reconhecimento do descumprimento do dever probatório que sobre ela recaía.
Trata-se, portanto, de contrato de empréstimo firmado mediante fraude, ocasionando descontos indevidos em benefício previdenciário da parte autora/apelada.
Cuida-se, na origem, de relação de consumo, regida pela Lei nº. 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), salientando que com a redação dada pela Lei nº. 9.008/1995, definiu-se que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (CDC, art. 4º), sendo posto no inciso I do referido dispositivo o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.
Por outro lado, dispõe a Súmula nº. 479, do Superior Tribunal de Justiça, aplicável à espécie, in verbis: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Assim, não demonstrada a contratação e, consequentemente, a origem do débito que deu ensejo às cobranças indevidas, cabível a declaração de inexistência do débito e a suspensão das cobranças, consoante bem asseverado pelo douto sentenciante.
Nesse sentido, cito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011). 2. O recurso especial não comporta o exame de temas que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. A ausência de recurso da parte agravante quanto ao valor arbitrado a título de indenização por dano moral impede a análise do tema em sede de agravo regimental, diante da preclusão da matéria. 4. A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 5. Agravo regimental desprovido, com a condenação do agravante ao pagamento de multa no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg no AREsp 92.579/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em04/09/2012, DJe 12/09/2012 – grifos aditados)
Inacolhível, portanto, o argumento de descaracterização da responsabilidade da instituição financeira pelo evento danoso que independe de culpa. O dano moral prescinde de comprovação da dor, da molestação e da angústia sofrida pela vítima, bastando a esta demonstrar o ato ou fato danoso e seu causador, hipótese evidenciada nos autos.
Em relação ao quantum fixado, a indenização pelo dano moral deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento anti-social, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem concorrer para o enriquecimento sem causa considerando, para tanto, as condições das partes, o nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Isto posto, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto e a ausência de maiores repercussões que tenham elevado a gravidade do ato ilícito perpetrado pela instituição financeira e em atenção aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, entendo como proporcional e razoável o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização, não merecendo reparos a sentença hostilizada.
No tocante a repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de não ser exigida a má-fé do fornecedor no ato da cobrança indevida para fins de imputar-lhe a norma do art. 42, § único, do CDC:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.
3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).
4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).
5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.
7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.
9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.
10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021 – grifos aditados)
Portanto, não demonstrado o engano justificável por parte da instituição bancária, necessário sua condenação a devolução dos valores descontados indevidamente, em conformidade com a orientação firmada pela Corte Superior, nos termos fixados na sentença.
Diante das razões expostas, o voto é no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida. Ademais, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária sucumbencial devida pelo demandado ao patrono da parte autora em mais 5% (cinco por cento), totalizando 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da condenação.
Sala das Sessões, __ de _______ de 2025.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR