PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E RESSARCIMENTO DE DESPESAS PROCESSUAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos pela Embargante contra acórdão que deu provimento ao recurso de Apelação Cível interposto nos autos de ação ordinária, reformando parcialmente a sentença para reconhecer o direito ao creditamento de ICMS incidente sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicação. A Embargante aponta omissão quanto à condenação do Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais e ao ressarcimento das despesas processuais por ela antecipadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão no acórdão quanto à condenação da parte vencida ao pagamento de honorários sucumbenciais em razão do provimento integral do recurso de Apelação; e (ii) verificar se é cabível a condenação da parte vencida ao ressarcimento das despesas processuais antecipadas pela parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Omissão constatada no acórdão quanto à inversão dos ônus sucumbenciais, uma vez que o provimento integral da Apelação caracteriza sucumbência total da parte Ré, impondo-lhe o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nos termos do art. 85 do CPC.
2. Incabível a majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, considerando que o recurso de Apelação foi provido, hipótese que não comporta a fixação de honorários recursais, conforme consolidado pela jurisprudência do STJ.
3. Verificada omissão no acórdão quanto à necessidade de ressarcimento das despesas processuais antecipadas pela parte vencedora, em conformidade com o art. 82, § 2º, do CPC, e com o art. 10, § 1º, da Lei Estadual nº 12.373/2011, que assegura o reembolso de tais despesas mesmo às pessoas jurídicas de direito público isentas de taxas processuais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos.

Tese de julgamento:

1. O provimento integral do recurso de Apelação implica a sucumbência total da parte vencida, que deve arcar com o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, afastando-se a sucumbência recíproca fixada na sentença.
2. O art. 85, § 11, do CPC não autoriza a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais quando o recurso da parte contrária é provido.
3. A parte vencida deve ressarcir as despesas processuais antecipadas pela parte vencedora, ainda que seja pessoa jurídica de direito público isenta de taxas processuais, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC, e do art. 10, § 1º, da Lei Estadual nº 12.373/2011.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 85, § 11, e 82, § 2º; Lei Estadual nº 12.373/2011, art. 10, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Min. Félix Fischer, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 07.03.2019; TJ-MT, EDcl nº 1005820-25.2019.8.11.0037, Rel. Des. Graciema Ribeiro de Caravellas, j. 28.03.2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 0123267-16.2008.8.05.0001, em que figuram como embargante TELEFONICA BRASIL S.A. e como embargado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do relator.

Salvador, Sala de Sessões, data registrada no sistema .

PRESIDENTE

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

10-871

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 4 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por TELEFONICA BRASIL S.A. em face do acórdão que deu provimento ao recurso de Apelação Cível por ela interposto nos autos da ação tombada sob o nº 0123267-16.2008.8.05.0001, movida em face do ESTADO DA BAHIA, nos termos da ementa que ora se transcreve (Id n. 71721609):

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CREDITAMENTO DE ICMS.  PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ENERGIA ELÉTRICA. INSUMO. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA. POSSIBILIDADE. REsp 842.270/RS E REsp 1.201.635/MG (TEMA 541). PROVA PERICIAL QUE CONCLUIU PELA INDISPENSABILIDADE E ESSENCIALIDADE DA UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO DESENVOLVIMENTO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES PRESTADOS PELA EMPRESA AUTORA. AUSÊNCIA, NOS JULGADOS PARADIGMÁTICOS, DE DISTINÇÃO ENTRE OS EQUIPAMENTOS QUE UTILIZAM A ENERGIA ELÉTRICA COMO INSUMO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I – O cerne da insurgência recursal cinge-se ao reconhecimento do direito da empresa Apelante ao aproveitamento dos créditos de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, seja na planta interna ou externa, incluindo os equipamentos que compõem a complexa infraestrutura utilizada pelas empresas de telecomunicação para a prestação de seus serviços.

II – A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços, conforme arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1º do Decreto 640/62.

III – REsp 1.201.635/MG (Tema 541), fixada a seguinte tese: “O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços”.

IV – Na espécie, a prova pericial foi clara quanto ao caráter essencial dos dispositivos eletrônicos, instalados tanto nas CCCs (Centrais de Comutação e Controle), quanto nas ERBs (Estações Rádio-Base), para o funcionamento do serviço de telecomunicação, salientando que todos são alimentados por energia elétrica (Id n. 65943477). 

V – Na esteira do Tema 541 do STJ, a energia elétrica se mostra imprescindível ao funcionamento dos equipamentos que realizam a transmissão, emissão e recepção dos “símbolos, caracteres, sinais” etc, ou seja, não é possível o exercício da prestação dos serviços de telecomunicações sem haver a utilização de energia. A energia elétrica, portanto, constitui insumo essencial e indispensável para a prestação dos serviços de telecomunicações, a ensejar, portanto, o aproveitamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

VI – O julgado paradigmático não fez qualquer distinção entre os equipamentos que realizam a transmissão, emissão e recepção dos “símbolos, caracteres, sinais” etc, não cabendo ao magistrado fazê-lo para, de forma indireta, negar cumprimento ao que foi decidido em sede de recurso representativo de controvérsia.

VII – Recurso provido. Sentença parcialmente reformada, para reconhecer o direito de aproveitamento, pela empresa Autora, dos créditos de ICMS relacionados à utilização de energia elétrica na prestação de serviços de telecomunicação, sem distinção dos equipamentos utilizados na prestação de serviços, desde que, obviamente, sejam utilizados efetivamente na prestação dos serviços de telecomunicação, incluindo, portanto, os equipamentos de comutação, infraestrutura, segurança da continuidade e climatização ambiental (resfriamento das centrais e estações rádio base que não podem funcionar a altas temperaturas). 

Em suas razões, a Embargante assevera a existência de omissão no acórdão “quanto à condenação do Estado da Bahia em honorários e à restituição das despesas processuais”.

Argumenta que, “quando, em sede de apelação, o r. acordão reformou a sentença para “reconhecer o direito de aproveitamento, pela empresa Autora, dos créditos de ICMS relacionados à utilização de energia elétrica na prestação de serviços de telecomunicação, sem distinção dos equipamentos utilizados na prestação de serviços”, é certo que foram julgados integralmente procedentes os pedidos formulados na inicial”.

Por essa razão, entende que “o r. acórdão foi omisso com relação à exclusão dos honorários de sucumbência anteriormente arbitrados em desfavor da Embargante, assim como à restituição das despesas processuais pela Fazenda Estadual”.

Defende que, “tendo sucumbido no julgamento meritório, deve o Estado da Bahia suportar integralmente os honorários advocatícios, que, inclusive, devem ser majorados por este eg. TJBA, nos termos do §11 do art. 85 do CPC”.

Requer, assim, que, “sanando a omissão apontada, sejam acolhidos os presentes embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, para excluir a condenação da empresa ao pagamento de honorários advocatícios, mantendo a condenação do Fisco baiano ao pagamento de honorários advocatícios, bem condenando-o à restituição das despesas processuais”.

Contrarrazões apresentadas ao Id n. 73888031, pugnando pela rejeição dos Aclaratórios.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931 e 934 do Código de Processo Civil, salientando a impossibilidade de sustentação oral.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

10

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, devendo ser conhecido.

Os Embargos de Declaração podem ser opostos perante qualquer provimento judicial, diante de sua função de proporcionar uma tutela adequada aos litigantes, quando presente alguma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, objetivando, portanto, o aperfeiçoamento do julgado.

Vale lembrar que as omissões, contradições, obscuridades e correções autorizadoras da oposição deste recurso são aquelas havidas dentro do corpo da decisão atacada ou verificadas da análise comparada entre o suscitado nas razões ou contrarrazões e a matéria analisada pelo julgador.

Somente poderá ocorrer a integração da decisão embargada se tais vícios forem efetivamente demonstrados.

Aponta a Embargante que o acordão é omisso por não ter condenado a parte vencida ao reembolso das despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Pois bem.

O recurso merece acolhimento parcial. Explico.

Houve, de fato, omissão no acórdão a respeito da fixação de honorários sucumbenciais diante do provimento da Apelação interposta pela ora Embargante.

A sentença de primeiro, integrada pela sentença que acolheu os Embargos Declaratórios opostos por ambas as partes do processo, julgou os pedidos da empresa Autora parcialmente procedentes. Por essa razão, assim dispôs: “[...] face à sucumbência parcial, fixo honorários advocatícios em favor de cada parte em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa” (Id n. 65943741).

Nesta instância recursal, fora dado provimento à Apelação interposta pela parte Autora, ora Embargante, “para reconhecer o direito de aproveitamento, pela empresa Autora, dos créditos de ICMS relacionados à utilização de energia elétrica na prestação de serviços de telecomunicação, sem distinção dos equipamentos utilizados na prestação de serviços, desde que, obviamente, sejam utilizados efetivamente na prestação dos serviços de telecomunicação, incluindo, portanto, os equipamentos de comutação, infraestrutura, segurança da continuidade e climatização ambiental (resfriamento das centrais e estações rádio base que não podem funcionar a altas temperaturas)” (Id n. 71721609).

Dessa forma, assiste razão à Embargante quando sustenta que, com o provimento do Apelo, houve integral acolhimento dos pedidos autorais, a ensejar, portanto, a sucumbência total da parte Ré, que deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, à luz do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Verifica-se, portanto, omissão quanto à definição dos ônus sucumbenciais em decorrência do provimento do recurso da ora Embargante.

Assim, afasta-se a sucumbência recíproca considerada na sentença, para condenar o Réu ao pagamento de honorários advocatícios à parte Autora, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Por outro lado, não procede a alegação da Embargante de omissão na decisão quanto à majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma vez que seu recurso de Apelação restou provido, hipótese que não comporta a fixação de honorários recursais, conforme disciplina o art. 85, § 11, do CPC.

Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/03/2019) (g.n).

Destarte, diante do provimento do recurso de Apelação Cível, incabível a majoração dos honorários recursais, razão pela qual, neste ponto, os presentes Aclaratórios devem ser rejeitados.

Confira-se a jurisprudência pátria sobre o tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUANTO À MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS - CABIMENTO APENAS QUANDO IMPROVIDO OU NÃO CONHECIDO O RECURSO DA PARTE CONTRÁRIA - PROVIMENTO DA APELAÇÃO E REFORMA DA SENTENÇA - HIPÓTESE DE INVERSÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o provimento do recurso que reforma a sentença enseja a inversão dos ônus da sucumbência, não sendo hipótese de majoração de honorários advocatícios (AgInt no REsp n. 1.965.119/DF). 2. A aplicação do art. 85, § 11, do CPC está condicionada ao improvimento ou não conhecimento do recurso da parte contrária, sendo, portanto, incabível a majoração quando for provido o recurso, como na espécie. 3. Embargos acolhidos em parte. Omissão suprida para inverter os honorários de sucumbência fixados na origem. (TJ-MT - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL: 1005820-25.2019.8.11.0037, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 28/03/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/04/2023) (g.n.)

No tocante à condenação do Estado ao ressarcimento das despesas processuais antecipadas pela Autora, cumpre atentar que a Lei Estadual nº 12.373/2011, ao mesmo tempo em que, no inciso IV, do art. 10, contempla o Estado da Bahia com isenção no pagamento das taxas processuais, dispõe, no parágrafo 1º deste mesmo dispositivo, que tal liberação não isenta o Ente Público de ressarcir as despesas processuais antecipadas pela parte vencedora. Vejamos:

“Art. 10 - São isentos do pagamento de taxas:

[...]

IV - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

§ 1º - A isenção prevista neste artigo não dispensa as pessoas de direito público interno, quando vencidas, de reembolsarem a parte vencedora das despesas que efetivamente tiverem suportado.”

Além disso, o art. 82, § 2º, do CPC, dispõe que a sentença condenará a parte vencida a pagar, à vencedora, as despesas por esta antecipadas.

Portanto, devem ser acolhidos, nesse ponto, os presentes Aclaratórios, para condenar a parte vencida, ora Embargada, ao desembolso das despesas processuais antecipadas pela parte Embargante, na forma do art. 82 do CPC.

Ante o exposto, VOTO no sentido de  CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para condenar o Embargado ao pagamento de verba honorária sucumbencial em favor da Embargante, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, além do desembolso das despesas processuais antecipadas por esta, mantendo-se inalterados os demais termos do acórdão recorrido.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

10-871