PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000276-25.2022.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: REGIANE NEVES DE OLIVEIRA LESSA e outros |
| Advogado(s): DANYELLA COSTA GONCALVES, RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA |
| APELADO: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO e outros |
| Advogado(s): RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA, DANYELLA COSTA GONCALVES |
Conheço dos recursos interpostos uma vez que estão presentes seus requisitos de admissibilidade.
Compulsando-se os autos, observa-se que a controvérsia recursal se limita aos pedidos deduzidos na petição inicial e em seu aditamento, notadamente quanto à nulidade do contrato de trabalho e às consequências jurídicas dele decorrentes.
Verifica-se, contudo, que o juízo de origem não apreciou os pleitos relativos à devolução dos valores descontados a título de ISS/ISSQN, da multa de 40% referente aos valores do FGTS e de danos morais, apesar de regularmente formulados.
Considerando que a apelação possui efeito devolutivo amplo, e à luz da primazia do julgamento de mérito, bem como da teoria da causa madura, impõe-se o exame direto, por esta instância, dos pedidos expressamente veiculados, passando-se à análise da nulidade do vínculo, do pagamento do FGTS e da multa de 40%, do ressarcimento dos valores descontados a título de ISS/ISSQN e da pretensão indenizatória por dano moral, na extensão em que devolvidos ao conhecimento deste Tribunal.
A parte autora afirma, na petição inicial, que laborou para o Município demandado na função de Agente de Portaria, no período compreendido entre janeiro de 2017 e dezembro de 2020. Com base nessa alegação, requereu a condenação do ente municipal ao pagamento do FGTS referente a todo o período trabalhado, acrescido da multa de 40%, bem como a devolução dos valores descontados a título de ISS/ISSQN e a indenização por danos morais.
O juízo de primeiro grau reconheceu a nulidade do contrato de trabalho e condenou o réu a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS apenas em relação aos meses de julho e agosto de 2018 e de novembro de 2020. Quanto aos demais meses indicados pela autora, deixou de acolher o pedido por ausência de comprovação do efetivo labor. Não houve, contudo, pronunciamento expresso acerca da multa de 40% sobre o FGTS, tampouco quanto ao pedido de devolução do ISS/ISSQN e à pretensão indenizatória por danos morais.
Feito esse esclarecimento, cumpre registrar que, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. A própria Constituição, entretanto, admite exceções a essa regra, notadamente nas hipóteses de cargos em comissão e funções de confiança, de livre nomeação e exoneração, bem como na contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sob o Regime Especial de Direito Administrativo, conforme previsto no inciso IX do mesmo dispositivo constitucional.
A norma citada assim dispõe:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"
No que diz respeito às contratações de tempo determinado com vistas ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, o STF já decidiu, com repercussão geral (RE 765.320 – Tema 916), que a contratação irregular de servidor nesses moldes não gera qualquer efeito jurídico, salvo a percepção dos salários referentes ao período trabalhado, bem como ao levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria."
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
Tal posicionamento já havia se consolidado no âmbito do STF, em sede de Repercussão Geral, na ocasião do julgamento do RE nº 596478, no sentido de assegurar ao trabalhador o direito ao depósito do FGTS nessas ocasiões, por ser constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/90:
"Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário."
EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (STF - RE 596478, Relª Min. ELLEN GRACIE. Tribunal Pleno, em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).
Nesse sentido, provada a existência do vínculo empregatício entre as partes, ainda que em confronto com as regras esculpidas na Constituição Federal de 1988, é, em regra, devido o depósito do FGTS, em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública.
No que tange à apelação interposta pelo Município, não merece acolhimento a insurgência.
A jurisprudência consolidada dos tribunais superiores firmou entendimento no sentido de que, mesmo nas hipóteses de contratação irregular pela Administração Pública, com posterior declaração de nulidade do ajuste, subsiste o direito do trabalhador ao levantamento dos depósitos do FGTS relativos ao período efetivamente laborado.
Trata-se de consequência jurídica expressamente reconhecida como forma de proteção mínima ao trabalhador, não se exigindo, para tanto, a existência de vínculo empregatício válido. Assim, não procede a alegação de que a condenação violaria o princípio da legalidade ou careceria de amparo normativo, razão pela qual deve ser mantida a condenação ao recolhimento do FGTS nos períodos reconhecidos na sentença.
Igualmente não prospera o pedido de exclusão dos honorários advocatícios. A fixação da verba honorária observou os critérios legais, considerando o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte parcialmente vencedora e a natureza da demanda, não se mostrando desarrazoada ou desproporcional, ainda que a causa não apresente elevada complexidade. Dessa forma, impõe-se a manutenção da sentença também nesse ponto, com o desprovimento da apelação interposta pelo Município.
No que concerne ao pedido de reconhecimento do vínculo laboral e do direito ao FGTS por todo o período alegado na inicial, de 2017 a 2020, não merece acolhida a pretensão recursal. Conforme bem fundamentado na sentença recorrida, inexiste nos autos comprovação suficiente de que a autora tenha, de fato, exercido atividade laboral de forma contínua ao longo de todo o interregno indicado, tendo o juízo de origem limitado o reconhecimento do labor apenas aos períodos devidamente demonstrados por prova documental.
Ausente a comprovação do efetivo exercício das funções nos demais meses, não há como estender o reconhecimento do vínculo nem a condenação ao pagamento de FGTS para além dos lapsos expressamente reconhecidos na sentença, razão pela qual deve ser mantido, nesse ponto, a sentença recorrida.
Por outro lado, já a multa de 40 % do FGTS não se mostra devida, uma vez que, reconhecida a invalidade do contrato, este somente teria direito a receber saldo de salário do período trabalhado e levantamento do FGTS.
Nesse sentido, veja-se a jurisprudência desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS DE SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, SEM CONCURSO PÚBLICO, PARA O CARGO DE VIGILANTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO POR TEMPO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II DA CF. IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. NULIDADE DO PACTO CELEBRADO. EFEITOS JURÍDICOS. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF ( RE 705140). DIREITO AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). MULTA DE 40% (QUARENTA POR CENTO) EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE ADEQUAÇÃO. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00091465020118050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022) (grifos acrescidos)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELO. CONTRATAÇÃO MEDIANTE REDA. PACTO NULO. FGTS. DEVIDO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. MULTA DE 40% INCABÍVEL 1. Seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores, esta Corte tem decidido que a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem aprovação prévia em concurso, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, da CF, devendo o ajuste ser declarado nulo, subsistindo, contudo, o direito do trabalhador ao depósito do FGTS.
2. Na espécie, a análise dos autos revela que a Administração contratou, por meio de REDA, a fim de, na prática, criar subterfúgios para desobedecer o mandamento decorrente do artigo 37, II, da CF/1988. 3. Mostra-se necessária a reforma da sentença, de modo a declarar a nulidade do contrato por tempo determinado e, além disso, condenar o Estado recorrido a adimplir os valores do FGTS relativos aos anos trabalhados. Entretanto, a nulidade da contratação não enseja o pagamento da indenização de 40% deste.
(TJ-BA - APL: 00036055320118050001 6ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2022) (grifos acrescidos)
Quanto ao pedido de restituição do ISS/ISSQN, verifica-se que a folha de pagamento juntada aos autos comprova a retenção do tributo no percentual de 5% sobre os rendimentos da autora, relativamente aos meses em que restou reconhecido o efetivo labor, conforme consignado na sentença (Id. 97408692, fl. 8).
Não se revela legítima a incidência de ISS sobre a remuneração paga diretamente pelo Município de Tanque Novo/BA a agente de portaria contratado por prazo determinado, sem prévia aprovação em concurso público, sobretudo quando o próprio decisum reconheceu o direito ao depósito do FGTS, circunstância que evidencia a existência de vínculo de subordinação típico das relações de trabalho. A declaração judicial do direito ao FGTS revela, por si só, a presença da subordinação jurídica inerente ao vínculo empregatício, afastando a caracterização da atividade como prestação de serviços autônomos passível de tributação pelo ISS.
Nesse contexto, a orientação consolidada nos tribunais superiores é no sentido de que contratações irregulares pela Administração Pública, embora não gerem vínculo estatutário ou celetista pleno, produzem efeitos trabalhistas limitados, como o direito ao FGTS, sem que a remuneração percebida se transmude em contraprestação por serviço autônomo sujeita ao imposto sobre serviços. Ademais, os valores pagos pelo ente municipal configuram vencimentos de agente público temporário, inexistindo fato gerador do ISS, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003. Ressalte-se, ainda, que a contratação ocorreu de forma direta pelo Município, sem intermediação de empresa terceirizada ou de trabalho temporário, o que afasta qualquer enquadramento na hipótese de fornecimento de mão de obra.
No tocante aos danos morais, não se vislumbra a ocorrência de lesão a direito da personalidade apta a justificar a indenização pretendida. O inadimplemento do FGTS e a retenção indevida de ISS, por si sós, não configuram abalo moral indenizável, tratando-se de meros dissabores de ordem patrimonial, reparáveis pelas vias próprias.
Ante o exposto, CONHEÇO de ambas as apelações e VOTO no sentido de:
a) DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela parte autora, exclusivamente para condenar o Município de Tanque Novo/BA à devolução simples dos valores indevidamente retidos a título de ISS/ISSQN, restrita aos períodos expressamente reconhecidos na sentença como de efetivo exercício laboral, mantidos os critérios de atualização monetária e juros legais;
b) NEGAR PROVIMENTO à apelação do Município, mantendo-se incólume a sentença quanto ao reconhecimento da nulidade da contratação, à condenação ao pagamento do FGTS apenas nos períodos comprovados, bem como quanto aos honorários advocatícios fixados na origem;
c) MANTER a sentença nos demais termos, afastando-se o pedido de pagamento de FGTS relativo a períodos não comprovados, a incidência da multa de 40% sobre o FGTS e a pretensão indenizatória por danos morais;
d) Em razão do desprovimento do recurso do Município e do parcial provimento do recurso da autora, majorar os honorários advocatícios recursais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil, em favor da parte autora.
Salvador/BA, sala das sessões, data registrada no sistema.
PRESIDENTE
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
09-238