PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500321-50.2017.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI |
| Advogado(s): |
| APELADO: ADRIANO RIBEIRO BASTO JUNIOR |
| Advogado(s): MARIO CESAR RIBEIRO REIS |
A presente Apelação Cível, interposta pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, desafia a sentença que reconheceu o direito subjetivo do Apelado, ADRIANO RIBEIRO BASTO JÚNIOR, à nomeação e posse no cargo de ADVOGADO, para o qual foi aprovado em concurso público. A análise da questão perpassa pelo exame das preliminares suscitadas e, no mérito, pela aferição da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, capaz de convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.
1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
1.1. Da Tempestividade Recursal
O Apelado arguiu, em suas contrarrazões (ID 57690498), a intempestividade do recurso de apelação interposto pelo Município.
O Município, por sua vez, protocolou a Apelação em 16/08/2023 (ID 57690486), após a sentença prolatada em 24/07/2023 (ID 57690483). Considerando o prazo em dobro para a Fazenda Pública (Art. 183 do CPC), o prazo de 30 (trinta) dias úteis para a interposição do recurso, considero que a Apelação foi protocolada em 16/08/2023, sendo, portanto, tempestiva. Assim, afasta-se a preliminar de intempestividade.
1.2. Da Ausência de Dialeticidade Recursal
O Apelado também arguiu a ausência de dialeticidade recursal, sustentando que o Apelante não impugnou especificamente cada um dos capítulos e fundamentos da sentença
O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de demonstrar, de forma clara e específica, os motivos pelos quais a decisão recorrida merece ser reformada, confrontando os fundamentos da decisão com os argumentos que pretende fazer prevalecer. Contudo, a jurisprudência pátria tem mitigado o rigor dessa exigência, entendendo que a mera reiteração de argumentos já apresentados em outras fases processuais não configura, por si só, ofensa à dialeticidade, desde que seja possível extrair do recurso a intenção de reforma e os fundamentos para tanto.
Presentes as condições de admissibilidade do apelo, dele conheço.
Isso porque o recurso é tempestivo. O preparo não é cabível à espécie, por ser recurso interposto por ente isento de custas; o recurso foi interposto dentro do prazo legal atribuído à espécie recursal; observados os requisitos da “regularidade formal”, do “cabimento” e do “interesse recursal”.
Do apelo, vê-se que o recorrente indicou satisfatoriamente fatos e fundamentos para a reforma da sentença, não constituindo ofensa à dialeticidade, se há interesse na reforma do julgado e compatibilidade com o tema, conforme precedente desta corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. AFASTADA. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PARA IMPLANTE DE PRÓTESE NA PERNA DO APELADO. SEQUELA. ASSIMETRIA DE MEMBROS. INCAPACIDADE LABORATIVA PERMANENTE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO, RATIFICADO POR RELATÓRIOS MÉDICOS. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO MÉDICO E A LESÃO OCASIONADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. LUCROS CESSANTES COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. A repetição dos argumentos aduzidos na contestação, de per si, não implica em inobservância ao princípio da dialeticidade, se as razões apresentadas voltarem-se contra o que fora decidido na sentença e restar manifestado o interesse pela sua reforma. Preliminar de não conhecimento do recurso afastada. Consoante entendimento firmado pelo STJ, a responsabilidade da prestadora de serviços de saúde em que atua o médico é objetiva quanto à atividade de seu profissional, desde que demonstrada a presença dos elementos formadores do dever de indenizar: ação ou omissão de seus prepostos (conduta), nexo de causalidade e resultado lesivo. Por outro lado, se a falha técnica for restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, afasta-se deste último a obrigação de indenizar. Ausente a comprovação de que o profissional que realizou o implante da prótese na perna do apelado não possui vínculo com o Hospital acionado, afasta-se a alegação de ilegitimidade passiva. Comprovado através do laudo pericial e dos demais relatórios médicos acostados aos autos que, após a realização da cirurgia, o membro inferior direito do apelado ficou 3,5 cm maior que o membro inferior esquerdo, causando-lhe sequelas, e incapacidade laborativa permanente, de rigor a procedência do pedido indenizatório de danos morais e estéticos. O quantum arbitrado pelo magistrado singular (R$ 30.000,00 a título de danos morais e R$ 25.000,00 a título de danos estéticos) não se mostrou exorbitante a ponto de acarretar o enriquecimento sem causa, e muito menos de abalar a saúde financeira do apelante. Em relação aos lucros cessantes, consoante fls. 130, à época da realização da cirurgia (vide fls. 25), o apelado exercia atividade laborativa, com carteira assinada no valor de R$ 2.189,00, razão por que restaram comprovados nos autos. Recurso não provido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001276-29.2011.8.05.0014, Relator (a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 26/02/2019 ) (TJ-BA - APL: 00012762920118050014, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 26/02/2019)
Assim, afasto a preliminar de falta de dialeticidade do recurso, conhecendo o recurso.
2. DO MÉRITO
2.1. Do Direito Subjetivo à Nomeação e da Preterição Arbitrária e Imotivada
A questão central do presente recurso reside na análise do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas inicialmente previstas no edital.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 784 de Repercussão Geral (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09/12/2015, DJe 72 de 18/04/2016), estabelece que a aprovação em concurso público fora do número de vagas gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação.
Contudo, essa expectativa pode convolar-se em direito subjetivo em hipóteses excepcionais, notadamente quando houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
As hipóteses que ensejam a convolação da expectativa em direito subjetivo são: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
No caso em análise, o Apelado, ADRIANO RIBEIRO BASTO JÚNIOR, foi classificado na 10ª posição para o cargo de ADVOGADO, em um concurso que inicialmente ofertava 03 (três) vagas (Edital nº 001/2010). A sentença de primeiro grau (ID 57690483) reconheceu a preterição e o direito à nomeação, fundamentando-se na existência de desvio de finalidade e abuso do poder discricionário do gestor público municipal.
Cumpre analisar as alegações do Apelado que, de forma robusta, demonstram a ocorrência das hipóteses excepcionais que ensejam o direito subjetivo à nomeação:
a) Da Expansão Legal do Quadro de Vagas:
O Apelado comprovou que, embora o Edital nº 001/2010 (ID 57690309, fl.02) que previa 04 (quatro) vagas para o cargo de Advogado, a Lei nº 1054/2010 (ID 57690315), promulgada apenas dois dias após o lançamento do edital (04/03/2010), extinguiu as vagas de Assistente Jurídico e criou 15 (quinze) vagas para o cargo de Advogado.
A criação de novas vagas por lei, durante o prazo de validade do concurso, é um forte indicativo da necessidade da Administração em preencher tais cargos. Embora a mera criação de vagas não gere automaticamente o direito subjetivo, ela, em conjunto com outros fatores, pode revelar a inequívoca necessidade de provimento. A Lei nº 1054/2010, ao expandir o quadro de Advogados de 04 para 15 vagas, demonstra uma manifesta intenção do legislador municipal em suprir uma demanda permanente e essencial para o funcionamento da Procuradoria Municipal ou do Centro de Assistência Judiciária e Cidadania (CAJUC).
b) Da Desistência de Candidatos Melhor Classificados:
O Apelado demonstrou, por meio da confrontação entre as convocações e os dados do quadro funcional, que houve a desistência de 02 (dois) candidatos melhor classificados. Conforme a Convocação dos 04 primeiros colocados da Ampla e da única aprovada PCD (ID 57690317 e ID 57690368) e os dados da Controladoria Geral do Município (ID 57690372), apenas 03 (três) advogadas (1ª, 2ª e 3ª colocadas) assumiram as vagas. No documento juntado pelo apelante no ID 57690399 comprova que foram convocados 05 (cinco) candidatos, sendo 04 (quatro) da ampla concorrência e 01(um) PCD. Se 05 (cinco) foram convocados e apenas 03 (três) tomaram posse, a conclusão lógica é que 02 (dois) candidatos desistiram.
A desistência de candidatos convocados, dentro do prazo de validade do concurso, gera direito subjetivo à nomeação para os candidatos seguintes, observada a ordem de classificação e a quantidade de vagas disponibilizadas.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal federal assim se posiciona:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL . SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1 . O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/4/2016, julgado sob o rito da repercussão geral, fixou a seguinte tese ao Tema 784/RG: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato . Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. No caso concreto, o Tribunal de origem assentou que a parte ora recorrida, aprovada na 29ª posição para cargo em que oferecidas 28 vagas, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista que 3 dos candidatos aprovados dentro do número de vagas desistiram do concurso. 3 . Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas existentes em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. 4. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - RE: 1462264 AM, Relator.: Min . ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 19/12/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024)
c) Da Ocupação Precária de Cargos e Contratação de Pessoa Jurídica:
O ponto mais contundente da argumentação do Apelado reside na comprovação da ocupação precária de vagas por indivíduos não concursados, bem como pela contratação de escritório de advocacia para o desempenho de funções inerentes ao cargo de Advogado.
O Apelado apresentou procurações (ID 57690379, ID 57690381, ID 57690382, ID 57690383) outorgadas pelo CAJUC a 12 (doze) advogados que não integravam o quadro efetivo do Município, mas atuavam em plena validade do concurso (ALAN DE ALMEIDA COUTINHO, PAULO SERGIO DIAS NUNES, ELAINE DE SOUZA DE GUERRA MARINHO, HERMANO FRANCISCO DE SOUZA, GABRIELA RODRIGUES DOS SANTOS).
A análise dos extratos de servidores do TCM (ID 57690380) revelou que, dentre esses 07 (sete) profissionais, alguns eram servidores efetivos em desvio de função (professor e administrador) e outros eram comissionados emprestados ao CAJUC em desvio de função:
1. AUGUSTO RAYMUNDO BOMFIM DE PAULA fl. 32 Cargo Comissionado ASSISTENTE DE SECRETARIO
2. DEISE CALHEIRA DE ANDRADE SOLEDADE fl. 55 Cargo Comissionado PROCURADOR JURIDICO
3. FELIPE PEREIRA FREITAS PINHEIRO fl. 83 Cargo Efetivo GESTOR DE POLIT. PUBLICAS
4. FLORENTINO SOUZA SANTOS FILHO fl. 85 Cargo Efetivo PROFESSOR II
5. JOSE PESSOA NUNES DA SILVA NETO fl. 124 Cargo Comissionado ASSISTENTE JURIDICO
6. MARCOS PAULO SOUZA SAMPAIO fl. 158 Cargo Comissionado ASSESSOR TECNICO II
7. VITOR SOUZA DE MORAIS fl. 247 Cargo Comissionado PROCURADOR JURIDICO
Adicionalmente, o Apelado mencionou a contratação do escritório de advocacia (ID 57690384) BARROS CARVALHO ADVOGADOS ASSOCIADOS (CNPJ 02218973000127) para a prestação de serviços jurídicos ao Município em 2014, dentro do prazo de validade do certame.
A ocupação de cargos por comissionados, em desvio de função, ou por profissionais sem vínculo, bem como a terceirização de atividades permanentes da advocacia pública, configura flagrante preterição arbitrária e imotivada, burlando a exigência constitucional do concurso público (Art. 37, II, da CF/1988).
A Administração Pública não pode, sob o pretexto de discricionariedade, preencher vagas de caráter permanente com contratações precárias ou comissionados em desvio de função, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público. O cargo de Advogado em um Centro de Assistência Judiciária e Cidadania (CAJUC) é, por sua natureza, uma função permanente e essencial à estrutura administrativa, não se enquadrando nas hipóteses de contratação temporária por excepcional interesse público (Art. 37, IX, da CF/1988).
A utilização de contratos temporários para suprir necessidades permanentes, quando há concurso público válido e candidatos aprovados, é uma forma de burlar a regra constitucional do concurso.
O Parquet, em seu parecer (ID 70542768) e pronunciamento (ID 83721951), argumentou que os Municípios não são obrigados a possuir Procuradorias Municipais organizadas em carreira, podendo contratar serviços advocatícios externos, citando a ADI 6.331/PE do STF. Contudo, o distinguishing aplicado pelo Apelado (ID 77612295) é pertinente e deve ser acolhido. A referida ADI, embora reconheça a autonomia municipal para instituir ou não Procuradorias, é categórica ao afirmar que, uma vez realizada a opção política municipal de instituição de órgão próprio de procuradoria, a composição de seu corpo técnico está vinculada à incidência das regras constitucionais, dentre as quais o inafastável dever de promoção de concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). No caso de Camaçari, o Município não apenas instituiu o Centro de Assistência Judiciária e Cidadania (CAJUC) (Ids 57690501 , 57690502), como também criou e expandiu o quadro de vagas para o cargo de ADVOGADO por lei, e realizou concurso público para o provimento dessas vagas. Portanto, a contratação precária ou de escritórios externos para funções permanentes, em detrimento de concursados, configura preterição.
A sentença de primeiro grau (ID 57690483) reconheceu, com base nas provas documentais, que o Município manteve contratações de servidores precários e terceirização de serviços de advocacia, configurando preterição do Apelado.
Nesse sentido, colhe-se excertos recentes do STF:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Criação por lei de cargo de procurador municipal. Obrigação da prévia aprovação em concurso para o exercício das atribuições próprias do cargo. 4. Concurso público para o cargo de procurador municipal. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Contratação de servidores para cargo em comissão com atribuições equivalentes. Preterição imotivada. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido. (STF - ARE: 1480637 MG, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 19/08/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-08-2024 PUBLIC 23-08-2024)
EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Candidato aprovado fora do número de vagas. Preterição não comprovada. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. A análise das questões relativas à ocorrência de preterição dos candidatos no caso concreto e à existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso demandaria o exame do conjunto fático-probatório da causa, providência vedada em sede de recurso extraordinário, consoante o teor da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (STF - RE: 1475651 SE, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, 09.04.2024)
A farta documentação acostada aos autos pelo Apelado, incluindo leis municipais, extratos do Tribunal de Contas dos Municípios, procurações e notícias, todas informações públicas e não impugnadas especificamente pelo Apelante em relação ao seu conteúdo fático, demonstram de forma cabal a preterição arbitrária e imotivada. A Administração Pública, ao criar vagas por lei, permitir a desistência de candidatos sem a devida convocação dos próximos, e, simultaneamente, manter um quadro de profissionais precários ou terceirizados para funções permanentes de Advogado, revela uma inequívoca necessidade de pessoal e um desvio de finalidade que não pode ser chancelado pelo Poder Judiciário.
2.2. Dos Honorários Advocatícios
Considerando o desprovimento do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
3. CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se que a sentença de primeiro grau encontra-se em perfeita consonância com o ordenamento jurídico pátrio e com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de Apelação Cível e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, majorando os honorários recursais como supramencionado.
É como voto.
Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.
Maria das Graças Hamilton
Desembargadora Relatora