PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8031733-78.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: AGERA TELECOMUNICACOES SA |
| Advogado(s): CRISTIAN MINTZ |
| APELADO: VICTOR PEREIRA PASCHOALIN |
| Advogado(s): LEONARDO FREITAS DA CRUZ |
Como exposto no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por AGERA TELECOMUNICAÇÕES S/A contra sentença, de ID 73763677, proferida pelo Juízo da 6ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de Feira de Santana que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c reparação moral, ajuizada por VICTOR PEREIRA PASCHOALIN, julgou procedente a ação para : “a) CONFIRMAR a tutela de urgência; b) CONDENAR o réu, a título de danos morais, o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigidos monetariamente, pelo IPCA, desde a data do presente arbitramento, e com juros moratórios, de 1% (um por cento) ao mês, desde a datada citação”. Condenou a pare ré ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em 10% sobre o valor o valor do proveito econômico.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o Recurso de Apelação apenas no efeito devolutivo em relação a obrigação de fazer deferida em decisão liminar, e em ambos os efeitos em relação aos demais capítulos, com esteio no artigo 1.012, V, do CPC-2015.
Pois bem, antes da análise do mérito recursal, necessário o exame da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada.
I- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
Alegou a Apelante preliminar de ilegitimidade passiva, argumentando não haver responsabilidade da empresa AGERA pela conduta ilícita alegada pelo apelado, pois os fatos que ensejaram a presente ação decorrem de fraudes praticadas por terceiros.
Da análise das razões recursais, nota-se que sendo a Apelante a operadora da linha telefônica objeto da lide, integra a cadeia consumerista, o que afasta a alegação da ilegitimidade passiva.
Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.
Passo a analisar o mérito.
II – MÉRITO
O cerne do presente recurso consiste na discussão da responsabilidade da ré pela habilitação de uma linha telefônica em nome do autor/apelado, sem sua autorização, utilizada, posteriormente para cometimento de crime.
Vale esclarecer que tratando-se o caso de um acidente de consumo, o CDC amplia o conceito de consumidor para abranger qualquer vítima, mesmo que ela nunca tenha contratado ou mantido relação com o fornecedor do produto ou serviço, in verbis:
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Nesse sentido também já pacificou o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CHEQUE E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CHEQUE FALSIFICADO DADO EM PAGAMENTO. ACIDENTE DE CONSUMO (CDC, ART. 17). CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO OU BYSTANDARD. COMPETÊNCIA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.
1. Cuida-se de suposto uso de cheque falsificado para pagamento de estadia em hotel, provocando a inscrição do consumidor em serviços de proteção ao crédito e a emergência de danos morais.
2. Configura-se, em tese, acidente de consumo em virtude da suposta falta de segurança na prestação do serviço por parte do estabelecimento hoteleiro que, alegadamente, poderia ter identificado a fraude mediante simples conferência de assinatura na cédula de identidade do portador do cheque.
3. Equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do acidente de consumo (CDC, art. 17).
4. Conflito conhecido para declarar competente o foro do domicílio do consumidor. (PROCESSO: CC 128079 / MT; CONFLITO DE COMPETENCIA: 2013/0136047-0; RELATOR: Ministro RAUL ARAÚJO (1143); ÓRGÃO JULGADOR: S2 - SEGUNDA SEÇÃO; DATA DO JULGAMENTO: 12/03/2014; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJe 09/04/2014; RSTJ vol. 240 p. 947)
Assim, indiscutível a aplicação ao caso do Código de Defesa do Consumidor, e, por conseguinte a responsabilidade objetiva da cadeia de fornecedores pelas falhas na prestação de serviços, somente se eximindo da responsabilidade se comprovar que o defeito inexista, ou culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, na forma do art. 14, §3ºdo CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[.. ]
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
[...]
A parte Autora alega na presente demanda que teve uma linha telefônica indevidamente habilitada em seu nome, nunca tendo firmado contrato com a parte Ré/Apelante.
O artigo 373 do Código de Processo Civil estabelece a quem compete a produção das provas. Em regra, compete ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Ocorre que, quando a parte Autora alega a inexistência de relação jurídica, por se tratar de prova de fato negativo, compete ao Réu, pretenso credor, o ônus da prova acerca da existência e legalidade do contrato questionado.
Desse modo, competia ao demandado, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil e do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não se verificou no caso concreto.
Ressalte-se, ademais, a completa ausência de prova mínima nos autos que demonstre a efetiva contratação dos serviços pelo demandante/apelado.
Caberia à parte Ré/Apelante o cuidado, adotando as providências cabíveis no sentido de averiguar a regularidade da contratação da linha.
Vale salientar que o fato de terceiro só atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível, não sendo esta a hipótese dos autos, considerando a falta de cuidado objetivo na conferência da documentação pelas rés.
Nesse contexto, afastada qualquer discussão acerca de culpa subjetiva, ante a incidência da norma insculpida no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, resta manifesta a prática de ato ilícito indenizável. A negligência do demandado ensejou graves prejuízos à imagem do autor, decorrentes dos danos advindos da indevida habilitação de linha telefônica em seu nome, utilizada para a perpetração de ilícitos por terceiros.
Passemos então à análise da reparação moral.
O art. 186 do CC reza in verbis que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
No caso, os diversos transtornos decorrentes da habilitação indevida de linha telefônica em nome do autor, com posterior utilização da linha para cometimentos de crimes por terceiros, repercutindo a imagem e esfera íntima do consumidor/apelado, ultrapassam a esfera do mero aborrecimento, gerando os danos morais.
Nesse mesmo sentido, respaldando a responsabilidade das operadoras de telefonia em casos similares, vem decidindo a jurisprudência pátria:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – HABILITAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS EM NOME DA AUTORA SEM AVERIGUAÇÃO DOS DADOS PESSOAIS E IDONEIDADE DO CONTRATANTE – CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO POLICIAL POR MAU USO DA LINHA – INTIMAÇÃO DA AUTORA PARA COMPARECER A DELEGACIA DE POLÍCIA E PRESTAR ESCLARECIMENTOS ACERCA DE ENVOLVIMENTO EM ATO CRIMINOSO ALUSIVO À COMERCIALIZAÇÃO DE CÉDULAS FALSAS – DEVER DE INDENIZAR – REQUISITOS PRESENTES – VALOR MANTIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cabe à concessionária de serviço de telefonia, ao firmar contratação para habilitação de linha telefônica, averiguar, de forma segura, se quem a solicitou realmente corresponde ao consumidor solicitante. 2 . Considerando que na hipótese a requerida, ora apelante, não tomou as devidas providências para evitar a fraude que prejudicou terceira pessoa, não participante do negócio e que teve seu nome envolvido em inquérito policial por mau uso da linha habilitada, cabível a reparação por dano moral. 3. Quanto ao valor da indenização, também não merece reparos a sentença, eis que a quantia arbitrada em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mostra-se adequada a situação fática (indevida habilitação de linhas telefônicas em nome da requerente, ocasionando, além dos próprios transtornos para solucionar a questão extrajudicialmente e a cobrança de débitos indevidos, a sua intimação para comparecer em delegacia de polícia e prestar esclarecimentos quanto à suposta conduta ilícita acerca do mau uso destas linhas) . 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e não provido .(TJ-MS - AC: 08225412020198120001 MS 0822541-20.2019.8.12 .0001, Relator.: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 17/01/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/01/2021)
DANO MORAL – Habilitação de linha telefônica por terceiros utilizando-se dos dados do autor – Prática de crimes relacionada à utilização do celular – Autor que foi surpreendido com diligência policial em sua residência para busca e apreensão de equipamentos, bem como teve de prestar depoimento – Falha de segurança da operadora ao permitir que terceiros cadastrassem os dados do autor como usuário - Indenização – Cabimento – Danos morais demonstrados na espécie: – É de rigor a reparação dos danos morais causados ao consumidor em razão dos transtornos advindos da utilização de seus dados na habilitação de linha celular usada para a prática de crimes – Consequências danosas superam e muito a noção de mero aborrecimento. DANO MORAL – Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito – Enriquecimento indevido da parte prejudicada – Impossibilidade – Razoabilidade do quantum indenizatório: – A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJ-SP - AC: 10168908620208260554 SP 1016890-86 .2020.8.26.0554, Relator.: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 27/04/2022, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/04/2022)
APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - HABILITAÇÃO INDEVIDA DE LINHA TELEFÔNICA EM NOME DO AUTOR - FRAUDE DEMONSTRADA -RESPONSABILIDADE OBJETIVA - FORTUITO INTERNO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO - RECURSO DESPROVIDO. Caso em que restou demonstrada a falha na prestação de serviços pela ré que não agiu com a devida cautela na contratação da linha telefônica. O fato de a parte autora ter sido intimada em sua residência e ter comparecido à Delegacia para prestar depoimento a respeito do estelionato cometido por meio de linha telefônica registrada indevidamente em seu nome junto à operadora requerida ultrapassa o mero sabor cotidiano e caracteriza dano moral. O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva (TJ-MT 10080241320208110003 MT, Relator.: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 02/12/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/12/2020)
Reconhecido o dever de indenizar, no que se refere à fixação do quantum indenizatório, é aconselhável que seja proporcional ao prejuízo causado, sem olvidar do caráter pedagógico da pena, que deve punir o causador da lesão e compensar o ofendido, sem, no entanto, levar ao enriquecimento ilícito de qualquer das partes, sempre atentando à razoabilidade.
É certo que o problema da quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido em ações de indenização por danos morais tem motivado intermináveis polêmicas e debates, não havendo pacificação sobre o tema até o momento.
De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve se dar com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório.
O valor da indenização pelos danos morais deve ser capaz de reparar a dor sofrida pelo ofendido, de compensá-lo pelo sofrimento suportado em razão da conduta inadequada do agressor. Assim, o quantum indenizatório não pode ser irrisório, tendo em vista a necessidade de se compensar a vítima pela conduta injusta, ilícita, do ofensor, reconhecida no presente caso.
Por outo lado, a indenização deve ser arbitrada com observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo suficiente apenas para reparar o dano causado, sem caracterizar enriquecimento do ofendido e o conseqüente empobrecimento do ofensor. Nesse sentido, dispõe o art. 944, caput, do Código Civil: "A indenização mede-se pela extensão do dano".
De fato, em se tratando de danos morais, nunca se chegará a um valor equivalente ao sofrimento suportado pela vítima, todavia deve-se arbitrar quantia que, no máximo possível, possa de alguma forma atenuar a dor, compensando todo o desgaste advindo do fato ilícito.
Nesse cenário, volvendo-se à situação analisada, observa-se que o valor arbitrado pelo magistrado a quo, no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), não se revela desproporcional ou irrazoável, não justificando, assim, sua minoração.
Por fim, considerando que os honorários de sucumbência decorrem da causalidade, e, tendo em vista a sucumbência recursal da parte Apelante, majora-se os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico, em atenção ao §11º do artigo 85 do CPC/2015.
Por estas razões, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença por estes e seus próprios fundamentos, majorando-se os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em atenção ao §11º do artigo 85 do CPC.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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