Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do presente recurso.
DAS PRELIMINARES
Requer, preliminarmente, o reconhecimento da ilegalidade da prisão, por ter sido em razão de denúncia anônima, bem como argumenta que a fuga não pode embasar a busca pessoal. Aduz, ainda, acerca da inobservância da cadeia de custódia.
Pela leitura dos autos, os policiais receberam denúncia de que entre o bairro de Tancredo Neves e Cidade de Deus havia um homem com mandado de prisão em aberto, sendo informado o nome do réu. A guarnição se deslocou para o local, mas o ora apelante tentou fugir ao avistar os policiais, sendo alcançado na posse de 247,02g de maconha fracionada em 153 (cento e cinquenta e três porções) e 01 (uma) balança de precisão.
Assim, a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita de corpo de delito, ou seja, houve fundadas razões que justificassem a ação dos policiais, com amparo no art. 240, §2º, do CPP, in verbis:
“Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”
Ademais, a 3ª Seção do STJ concluiu o julgamento do HC 877943/MS, tendo fixado a orientação no sentido de que se determinada pessoa empreender fuga em via pública ao avistar a polícia, a realização de busca pessoal será legítima. Nesse sentido vale citar o julgado recente:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUGA DO RÉU AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA QUANTO À POSSE DE CORPO DE DELITO. CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS LÍCITAS. ORDEM DENEGADA.
1. (...)
6. O cerne da controvérsia em debate é saber se a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche ou não o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
7. (...)
10. Já no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.
11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.
12. (...)
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada.” (STJ; HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024 –g.n.)
Corroborando o entendimento, vale citar julgado da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:
“Agravo regimental nos embargos de declaração no habeas corpus. 2. Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública. Precedentes. 3. Trecho da sentença que mantém a prisão preventiva do réu. Aplicação da técnica per relationem, quando inalteradas circunstâncias fáticas substanciais. Possibilidade. 4. Agravo improvido.” (STF; HC 238826 ED-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-05-2024 PUBLIC 20-05-2024 – g.n.)
Ademais, também não assiste razão ao apelante quanto à suposta nulidade por “quebra de cadeia de custódia”, pois inexiste indício de que a idoneidade das provas colhidas tenha sido violada e toda a documentação referente à sua custódia está devidamente acostada ao inquérito policial e aos autos do processo criminal.
De acordo com o que prescreve o art. 158-A do CPP: "considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".
No presente caso não é possível observar irregularidades na apreensão das drogas, considerando que após devidamente documentada, foram remetidas à Polícia Científica, a qual efetuou o laudo pericial definitivo, constatando que de fato foi apreendido entorpecente (maconha).
A jurisprudência tem caminhado no sentido de que as normas concernentes à cadeia de custódia não se revestem de natureza absoluta e apesar de serem estabelecidos cuidados com o escopo de salvaguardar a idoneidade do material colhido, a materialidade e a autoria delitivas podem ser comprovadas por outros elementos dos autos.
Nesse sentido já decidiu esta Turma Julgadora:
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11343/2006). condenação do apelante a uma pena de 07 (SETE) anos, 03 (TRÊS) meses e 15 (QUINZE) dias de reclusão, em regime INICIAL FECHADO, e AO PAGAMENTO DE 715 (SETECENTOS E QUINZE) dias-multa. PRELIMINARES: Preliminar de reconhecimento da ilicitude da prova colhida, em decorrência da quebra da cadeia de custódia. Impossibilidade. vale destacar que a invalidade da prova produzida, atinente à materialidade delitiva, sob o fundamento de quebra da cadeia de custódia da prova, por si só, não deve SER considerada para tal desiderato, quando há nos autos outros elementos probatórios suficientes e capazes para tanto. entendimento dos Tribunais superiores no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. Precedente DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Preliminar rejeitada. preliminar de nulidade de provas em razão da violência policial. Não cabimento. Ausência de elemento nos autos que permita a constatação da atuação policial na prisão do Apelante, inviabilizando a análise acerca de possível violação à integridade física do Réu perpetrada pelos agentes. preliminar rejeitada. Mérito: pleito de absolvição. Impossibilidade. Restou comprovada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em reforma da sentença condenatória. redução da pena. Não cabimento. Pena aplicada de forma justa, onde os fatos processuais existentes nos autos justifica a reprimenda imposta ao mesmo. Apelante que ostenta duas condenações definitivas, sendo uma utilizada para valorar negativamente os antecedentes e a outra para agravar a pena. Dessa forma não resta demonstrada ofensa ao Enunciado 241 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da causa de diminuição contida no artIGO 33,§ 4º, da Lei 11.343/06. NÃO CABIMENTO. Apelante que não preenche os requisitos necessários ao benefício. direito de recorrer em liberdade. IMPOSSIBILIDADE. Elementos existentes nos autos que demonstram a Necessidade da manutenção da prisão preventiva do apelante. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJBA; ap 0536559-17.2019.8.05.0001; 1ª Câmara Criminal- 1ª Turma; Rel. Des. Aliomar Britto; DJe 16/12/2021 – g.n.)
Logo, rejeito as preliminares aventadas.
DO MÉRITO
Consta nos autos que no dia 20/01/2024, na cidade de Teixeira de Freitas, policiais abordaram o réu, sendo apreendido o seguinte material: 01 (uma) balança de precisão e 247,02g de maconha embalada para a venda.
No mérito, não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de absolvição ou desclassificação, pois todas as provas e demais elementos foram analisados de maneira justificada pelo douto Julgador, concluindo pela condenação diante do conjunto fático probatório.
Realmente a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou comprovada, conforme auto de prisão em flagrante (ID 69408528 – fls. 05/38); auto de exibição e apreensão (ID 69408528 – fl. 14); laudo de constatação da droga apreendida (ID 69408528 – fl. 18); laudo pericial definitivo da droga (ID 69408680) e laudo pericial da balança (ID 69408681).
A autoria também é incontroversa, diante das declarações dos policiais que corroboram para a ocorrência dos crimes em apreço, conforme transcrição em destaque:
“que confirma do depoimento prestado na delegacia; que encontrou 247g de maconha com o réu; que não tinha tido contato com o réu em virtude da sua atividade policial; que o réu não aparentava estar bêbado/drogado no dia; que recebeu uma denúncia pelo whatsApp da unidade; que a denúncia narrava que um homem, com mandado de prisão em aberto, estaria entre o bairro Tancredo Neves e Cidade de Deus; que a denúncia falava o nome do réu; que a droga estava embalada para a venda em uma sacola plástica; que não se recorda se o réu confessou a propriedade da droga; que o réu não resistiu a prisão; que a busca pessoal foi motivada pela denúncia; que no momento que as guarnições adentraram no bairro, o réu tentou acessar o quintal de uma residência passando pela cerca; que foram ao local e localizaram o réu que tentou se evadir, mas foi alcançado e com ele foi apreendido drogas; que a droga foi levada da forma que foi apreendida para a delegacia; “ (Depoimento do PM Geovane Alves de Oliveira)
“(...) que a droga foi encontrada na mochila do réu; que acredita que a droga era maconha; que não se recorda se o réu confirmou a prática de tráfico de drogas; que a busca pessoal do acusado foi motivada com base na denúncia e nas características pessoais do réu; que foram ao local e localizaram o réu; que com o réu foi apreendida droga do tipo “maconha”; que após consulta no sistema, verificaram a existência de mandado de prisão em aberto em face do réu; que quem recebeu a denúncia não foi sua guarnição; que a droga apreendida era “maconha” estava dividida em “buchas”; que a droga foi apresentada na delegacia de polícia.” (Depoimento do PM Wanderson Souza Sales)
Cumpre salientar, ainda que, para a configuração do crime de tráfico de drogas não é exigida prova do flagrante do comércio ilícito, devendo-se considerar os elementos indiciários, tais como as circunstâncias da prisão que evidenciam a atitude delituosa, pois o réu tentou fugir ao avistar os policiais, passando pela cerca na tentativa de acessar um quintal residencial, mas foi alcançado e revistado, sendo encontrado em sua mochila o seguinte material: 01 (uma) balança de precisão e 247,02g de maconha fracionada em 153 (cento e cinquenta e três) porções embaladas para venda..
Dessa forma, ante as narrações dos fatos pelas testemunhas de acusação, não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação, tampouco em desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11343 para o art. 28, do mesmo diploma legal, sendo plenamente válidos os testemunhos prestados perante a Autoridade Judicial. Ademais, não é crível que agentes policiais incriminem, de forma deliberada, pessoas inocentes.
Em respeito ao art. 155, da Lei Adjetiva Penal, o Juiz é livre para formar a sua convicção pela apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ou seja, desde que não sejam considerados isoladamente, o que não ocorreu, in casu.
A dosimetria do ora apelante carece de reparo, na primeira fase o Juízo a quo fixou a pena basilar acima do mínimo legal, 06 (sete) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, após análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do Código Penal, asseverando que o sentenciado "responde a diversos outros procedimentos criminais, inclusive homicídio, conforme declinado no evento nº 429767762". Deve, portanto, ser reduzida ao mínimo legal, posto que ações penais em curso não se prestam a motivar a desfavorabilidade da “culpabilidade” ou da “conduta social”.
As “conseqüências do crime”, também negativa sem fundamentação concreta, pois os efeitos “nefastos” da traficância constituem-se elementos inerentes ao tipo em comento, já sopesados pelo Legislador, portanto, quando da cominação dos limites mínimo e máximo da sanção em abstrato.
Logo, reduzo a pena basilar ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva ante a inexistência de atenuantes/agravantes e causas de aumento/diminuição. Mantenho a pena de multa em 200 (duzentos) dias multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época, pois não houve recurso da acusação.
Na terceira fase, ainda, afasto a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11343/2006, vez que o ora apelante não faz jus a tal redução, pois apesar de se tratar de réu tecnicamente primário, foi apreendido apetrecho relacionado à traficância (balança de precisão), bem como deve ser considerada a forma de acondicionamento da droga (247,02g de maconha subdividida em 153 porções).
Nesse sentido vale citar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA E APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO NO CONTEXTO DO TRÁFICO. FUNDAMENTO VÁLIDO. REVISÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a quantidade de droga apreendida não tenha o condão de, isoladamente, justificar o afastamento da minorante, são considerados "como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n.731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022).
2. Correta a fixação do regime inicial semiaberto ao agente primário, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, condenado à pena superior a 4 anos, que não ultrapassa 8 anos de reclusão.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 875.460/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024 – g.n.)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado não foi fundamentada apenas na quantidade de drogas, mas também na apreensão de balança de precisão e no modo de armazenamento das drogas, circunstâncias incompatíveis com a do traficante esporádico, a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas.
2. Constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a modificação desse entendimento exigiria, no caso, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 761.646/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024 – g.n.)
Modifico, ainda, o regime inicial de cumprimento para o semiaberto, com fulcro no art. 33, §2º, ‘b”, do CP, inexistindo justificativa legal para início no regime fechado. Não substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da regra insculpida no art. 44, I, do CP. Mantenho a pena de multa em 200 (duzentos) dias multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época, pois não houve recurso da acusação.
Por fim, nego o direito de o réu recorrer em liberdade, diante da presença do requisito da garantia a ordem pública, devendo ser encaminhado para estabelecimento adequado, compatível com o regime aqui fixado.
Diante do exposto, voto pelo conhecimento, rejeição das preliminares e provimento parcial do apelo, reduzindo-se a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 200 (duzentos) dias multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época.
Salvador, documento datado e assinado digitalmente.
Álvaro Marques de Freitas Filho
Juiz Substituto de 2º Grau/Relator
A01-BM
