PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

RECURSO DE APELAÇÃO. SIMULTÂNEOS. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. NECESSIDADE DE ENTREGA EFETIVA DO BEM ATRAVÉS DO RECEBIMENTO DAS CHAVES. MORA CONFIGURADA. MULTA CONTRATUAL DEVIDA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. BAIXA DA HIPOTECA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MULTA DIÁRIA. CABIMENTO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR QUE ATENDE À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

I – O cerne da inconformidade em apreço reside no alegado desacerto da sentença que julgou procedente em parte a pretensão autoral, reconhecendo seu direito ao recebimento de multa contratual, à baixa do gravame incidente sobre o imóvel – sob pena de multa diária, além da adjudicação compulsória deste em seu favor (ID 17728012).

II – In casu, verifica-se que o contrato de compra e venda firmado entre as partes estabeleceu que o término da obra estaria estimado para 31/08/2011 (ID 17727957 – pág. 6 pdf), com a inclusão de previsão de um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, ultimando-se em 27/02/2012 (ID 17727957 – pág. 17 pdf).

III – A mora imputada à apelante encontra-se evidenciada, uma vez que a unidade autônoma somente foi entregue em 19/04/2012, (ID 17727884 – pág. 15 e ID 17727961 – pág. 3), ainda que tenha havido atraso na quitação da parcela final pela parte autora – somente aperfeiçoada em 21/3/2012 (ID 17727960). Incidência da multa contratual (ID 17727896 – pág 1 pdf).

IV – Legitimidade passiva do agente financiador, condenado ao cumprimento de obrigação de fazer, notadamente por ser hipotecário do imóvel em litígio.

V – O arbitramento de multa diária tem por finalidade induzir psicologicamente a parte a cumprir com seu dever, compelindo o devedor ao cumprimento da obrigação. O valor arbitrado em R$1.000,00 (mil reais) por dia de eventual descumprimento, não se apresenta exorbitante ou desproporcional, sob pena de se revelar insuficiente a encorajar a instituição financeira a cumprir a decisão liminar.

VI – Recurso da primeira apelante conhecido, recurso da segunda apelante conhecido em parte, e não providos, preservando a sentença que reconheceu o direito do autor ao recebimento de multa contratual, à baixa do gravame incidente sobre o imóvel – sob pena de multa diária, além da adjudicação compulsória deste em seu favor, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação simultâneos de nº 0560698-38.2016.8.05.0001, sendo apelantes e apelados SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A..

Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer o recurso da primeira apelante, conhecer em parte o recurso da segunda apelante e NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento a ambos os apelos, à unanimidade.

Salvador, 15 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de Recursos de Apelação simultaneamente interpostos por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., contra a sentença proferida pelo Douto Juízo da 19ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da ação pelo rito comum de n° 0560698-38.2016.8.05.0001, ajuizada por PERFUMARIA E COSMÉTICOS LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente os pedidos da autora para: I. Condenar a PRIMEIRA RÉ ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês, a partir da data de quitação da parcela final (21/03/2012) até a data da efetiva entrega do imóvel (19/04/2012); II. Confirmar a liminar concedida em sede de antecipação de tutela às fls. 319/322, no sentido de determinar que as rés promovam o cancelamento da hipoteca que incide sobre as salas de nº 1.101 a 1.120, integrantes do empreendimento imobiliário denominado Condomínio Salvador Prime, Torre Mista, registrado sob a matrícula nº 91.468 do 3º Ofício de Registro de Imóveis desta Capital, no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária ora fixada em R$ 1.000,00 (hum mil reais) por dia de descumprimento; III. Determinar a adjudicação compulsória da propriedade da unidade imobiliária supramencionada, valendo a presente sentença como título para a transcrição.

Decaindo a parte autora de parte mínima dos pedidos, condeno as rés nas custas processuais e nos honorários de advogado em 15% sobre o valor da causa.” (ID 17728012).

Acolhimento em parte dos embargos de declaração opostos pelo SANTANDER e pela SYENE, nos seguintes termos:

“Isto posto, ACOLHO EM PARTE os Embargos de Declaração pleiteados pelo réu BANCO SANTANDER BRASIL S. A., para reconhecer o cumprimento da obrigação de fazer, qual seja, o cancelamento da hipoteca incidente sobre os imóveis objetos dessa lide, de modo que o dispositivo sentencial apenas CONFIRMA a antecipação de tutela concedida. ACOLHO EM PARTE os Embargos de Declaração interpostos pela ré SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, para determinar que os honorários sucumbenciais incidam sobre o valor da condenação.” (ID 17728019)

Sentença mantida em sede de embargos de declaração novamente opostos pelo SANTANDER (ID 17728027).

Em suas razões (ID 17728039), SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA requer, preliminarmente, que seja concedida a gratuidade de justiça.

Narra que inexistiu atraso na conclusão da obra, sendo entregue as chaves um mês após o prazo de tolerância, em razão de atraso do autor no pagamento da parcela de entrega das chaves.

Sustenta que, ausente o atraso na conclusão da obra, não cabe a aplicação da multa prevista na Cláusula 12ª, §4º do contrato firmado entre as partes.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para que haja a integral reforma da sentença.

Obrigação de fazer comprovada junto ao ID 17728041, ilustrando ofício datado de 19 de dezembro de 2016.

BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., em suas razões recursais (ID 17728044), alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, em razão do Banco se tratar de mero agente financiador.

Aduz que não houve cometimento de ato ilícito pelo Banco, elidindo qualquer dever de reparação por parte deste.

Argumenta que resta impossibilitada a execução de multa por descumprimento de obrigação de fazer, com fulcro na Súmula 410 do STJ, por alegada ausência de prévia intimação pessoal do Banco.

Defende que as astreintes fixadas pelo julgador de primeiro grau contrariam os critérios definidos pela jurisprudência, notadamente, “a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo.” além do “i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado;”.

Pontua que houve desvirtuamento do caráter coercitivo da multa diária aplicada, ensejando o enriquecimento sem causa da parte autora e violação do artigo 537, §1º do Código de Processo Civil.

Pugna pelo provimento do recurso, para que seja reconhecida a preliminar de ilegitimidade passiva do recorrente e, subsidiariamente, para que seja julgada improcedente a demanda.

Contrarrazões insertas junto ao ID 17728048.

Após indeferimento da gratuidade de justiça à SYENE e determinação de regularização do preparo por ambos os recorrentes (ID 23967502), os apelantes comprovaram o recolhimento das custas recursais no modo devido (ID 24288567/24285975).

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931, do Código de Processo Civil, para inclusão em pauta.

É o Relatório.

Salvador/BA, 8 de fevereiro de 2022.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço dos recursos, em parte, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da inconformidade em apreço reside no alegado desacerto da sentença que julgou procedente em parte a pretensão autoral, reconhecendo seu direito ao recebimento de multa contratual, à baixa do gravame incidente sobre o imóvel – sob pena de multa diária, além da adjudicação compulsória deste em seu favor (ID 17728012).

Na origem, trata-se de ação pelo rito comum, ajuizada pelo autor, ora apelado, referente ao atrasado na entrega do bem objeto do contrato de compra e venda firmado entre as partes – salas de nº 1.101 a 1.120, integrantes do empreendimento imobiliário denominado Condomínio Salvador Prime, Torre Mista, registrado sob a matrícula nº 91.468 do 3º Ofício de Registro de Imóveis desta Capital.

De início, imperioso destacar que resta inconteste a incidência das normas regentes das relações de consumo aos contratos imobiliários em questão, exsurgindo o enquadramento do construtor e do incorporador no conceito de fornecedor de produto, previsto no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre a temática, destaca-se excerto do voto do Ministro Marco Aurélio Bellizze, no Recurso Especial nº 1.729.593/SP, julgado em 11/09/2019, ora transcrito:

“A par da incidência dos dispositivos da Lei n. 4.591/1964, vale lembrar que o contrato de promessa de compra e venda de imóvel também está submetido às regras do Código Civil, bem como aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, notadamente quando se tem por objeto, como no caso, a construção de imóvel residencial.

Sob esse aspecto, cumpre enfatizar que o incorporador/construtor é um fornecedor de produto, à luz do que preconiza o art. 3º do CDC, elucidando o seu § 1º que "produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial". Assim, quando a empresa vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, e isso é da essência do conceito de produto. E, sendo essa obrigação contratada com alguém que ocupa a posição de destinatário final, ao fazer desse imóvel a sua moradia e de sua família, está caracterizada a relação de consumo que torna impositiva a subsunção das partes a esse microssistema protetivo, cujas normas, vale recordar, são de ordem pública.

Nessa linha, ao tratar da responsabilidade objetiva pela reparação dos danos causados aos consumidores, por fato do produto ou do serviço, o art. 12 do CDC refere-se expressamente ao fabricante, ao produtor, ao construtor e ao importador; ao passo que o art. 53, ao proibir a cláusula de decaimento – representada pela perda total das prestações pagas –, também se reporta aos contratos de compra e venda de imóvel.

Tudo isso a evidenciar a intenção do legislador de submeter o contrato de incorporação/construção aos ditames desse microssistema protetivo, conforme se infere, a título exemplificativo, dos seguintes precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO SERVIÇO. SOLIDARIEDADE. CADEIA DE FORNECEDORES. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. SÚMULA Nº 83/STJ. INCIDÊNCIA. JULGADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. (...). 2. Em que pese o contrato de incorporação ser regido pela Lei nº 4.591/64, admite-se a incidência do Código de Defesa do Consumidor, devendo ser observados os princípios gerais do direito que buscam a justiça contratual, a equivalência das prestações e a boa-fé objetiva, vedando-se o locupletamento ilícito. 3. O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa. 4. Para prevalecer a pretensão em sentido contrário à conclusão do tribunal de origem, que entendeu configurada a responsabilidade da imobiliária pelos prejuízos causados aos condôminos em virtude da inexecução das obras do edifício decorrente da alienação dos lotes em disputa, mister se faz a revisão do conjunto fático-probatório dos autos, o que, como já decidido, é inviabilizado, nesta instância superior, por Súmula nº 7/STJ. 5. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, tem incidência a Súmula nº 83/STJ, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.006.765/ES, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 12/5/2014);”

Nesta senda, incidem sobre a relação jurídica estabelecida entre as partes os ditames do Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê, expressamente, o direito do consumidor de ser ressarcido por danos sofridos, conforme o artigo 6º, VI, in verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

In casu, verifica-se que o contrato de compra e venda firmado entre as partes estabeleceu que a conclusão da obra estava estimada para o dia 31/08/2011 (ID 17727957 – pág. 6 pdf), havendo previsão de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, ensejando termo final em 27/02/2012 (ID 17727957 – pág. 17 pdf).

Imperioso citar que a cláusula de tolerância do prazo para conclusão da obra, diante das regras usais de mercado e da previsão de prorrogação contratual estabelecida no §2º do artigo 48 da lei nº 4.591/1964, que dispõe sobre a construção de imóveis objeto de incorporação, tem sido reconhecida válida, desde que observada a razoabilidade da sua fixação em contrato.

Assim, resta consolidado o entendimento acerca da razoabilidade da cláusula convencionada que fixa a possibilidade de prorrogação do prazo contratual por até 180 (cento e oitenta) dias.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica neste sentido, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. (g.n)

 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)”

Com efeito, a mora imputada à apelante encontra-se evidenciada, uma vez que a unidade autônoma somente foi entregue em 19/04/2012, conforme descrito na exordial (ID 17727884 – pág. 15) e afirmado em sede contestatória (ID 17727961 – pág. 3).

Destarte, ao revés do que alega o apelante, muito embora tenha havido atraso na quitação da parcela final pela parte autora – somente aperfeiçoada em 21/3/2012 (ID 17727960), ainda assim, o imóvel somente foi entregue em 19/4/2012, ensejando a responsabilidade do promitente vendedor no aludido período – entre 21/3/2012 e 19/4/2012, que somente se exaure com a efetiva entrega do imóvel, feita através de instrumento próprio de entrega das chaves.

Nesse diapasão, colaciono entendimento deste Colendo Tribunal de Justiça:

“Apelações Simultâneas. Atraso na entrega de imóvel residencial. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a responsabilidade da empresa VMSS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE SA pelo atraso na entrega do imóvel e condená-la a pagar a JOSÉ AUGUSTO CAMACHO FRANCA e IONÉLIA GORDINO CUNHA, a título de danos materiais por lucros cessantes, a quantia total de R$14.730,78, correspondente a 1% do valor total do contrato por cada mês de atraso, contados a partir de OUTUBRO/2012 até o mês da entrega da unidade habitacional MARÇO de 2013; danos morais na quantia de R$ 5.000,00, com juros e correção monetária a partir da sentença; determinar a substituição do INCC previsto em contrato pelo IPCA, que deverá incidir mensalmente a partir do mês de OUTUBRO de 2012, salvo quando o INCC mensal for menor; correção monetária e juros de mora de 1% ao mês referente aos danos materiais devidos a partir da prolatação desta sentença. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada, tendo em vista que a superveniência da cessão de direitos sobre o imóvel em tela, por si só, não se revela suficiente para elidir a pretensão autoral. Rejeita-se também a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, uma vez que, apesar do "Habite-se" ter sido expedido em 14/11/2012, a responsabilidade pela indenização não se exaure com a sua obtenção, mas sim com a efetiva entrega do imóvel, que há de ser feita por meio de termo próprio de entrega de chaves, devidamente assinado pelo promitente comprador. MÉRITO. Cuidam-se os autos de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção firmada através de instrumento particular, com data de entrega prevista para 01/março/2012, com prazo de tolerância de 180 dias (Cláusula 07, XIII). Os lucros cessantes (danos materiais), no caso de atraso na entrega de obra, são presumidos e independe de qualquer outra circunstância, de acordo com jurisprudência pacífica do STJ, e, com eles, busca-se compensar o comprador pela falta ou impossibilidade de uso, gozo e disposição da coisa. Correta a fixação do valor dos lucros cessantes (danos materiais), equivalente a 1% do valor do contrato pois, havendo atraso na entrega de imóvel, é cabível a condenação da construtora ao pagamento equivalente ao valor do aluguel, a fim de compensar os adquirentes pela não disponibilidade do imóvel e pela impossibilidade de exercerem todos os direitos inerentes à propriedade. Validade da cláusula de tolerância de 180 dias fixada em contratos de promessa de compra e venda de imóvel na planta. Na hipótese, houve atraso de 06 meses, pois, sendo válida a cláusula de tolerância, conta-se a partir de OUTUBRO/2012 e a entrega da unidade habitacional ocorreu em MARÇO de 2013. Nos contratos de consumo deve haver reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusiva a cláusula contratual VII-1 que impõe multa moratória apenas ao consumidor. Configurados os danos morais no presente caso, o valor da indenização deve ser majorado de R$5.000,00 para R$ 10.000,00. Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto por JOSÉ AUGUSTO CAMACHO FRANCA, IONÉLIA GORDINO CUNHA, para reformar a sentença e condenar a VMSS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE SA ao pagamento da multa de 2%, sobre o valor corrigido do contrato, pro rata die, pelo índice de correção vigente no contrato ou outro que o substitua, condenando-a ao pagamento de juros de 1% (um por cento), ao mês, contado dia a dia, a partir da data em que as chaves do imóvel deveriam ser entregues (outubro/2012) até a efetiva entrega (março de 2013); majorar a condenação da indenização a título de danos morais para R$10.000,00 (Dez mil reais), corrigidos a partir desta data, pelo INPC, e juros de mora de 1% a/m desde a citação; quanto aos lucros cessantes por danos materiais no valor total de R$14.730,78, a correção monetária deve ser a partir do evento danoso (outubro/2012) e os juros de mora, no percentual de 1% ao mês, a partir da citação; majorar os honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com base no art. 85, § 2º c/c § 11, do CPC/2015, mantendo-se a sentença nos seus demais termos, quanto ao valor histórico do contrato como base para os danos materiais por lucros cessantes, bem como para manter a validade da cláusula de tolerância. Por fim, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso interposto por VMSS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE SA. Apelação de JOSÉ AUGUSTO CAMACHO FRANCA e IONÉLIA GORDINO CUNHA parcialmente provida. Apelação de VMSS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE SA improvida.” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0342439-81.2013.8.05.0001, Relator (a): José Cícero Landin Neto, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 19/09/2017)” (grifo acrescido)

Por conseguinte, incide na hipótese a multa de 1% (um por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês, conforme previsão contratual na Cláusula Décima Segunda, §4º:

“DÉCIMA SEGUNDA ENTREGA DA UNIDADE (...) Parágrafo quarto: Ocorrendo atraso injustificado na entrega da unidade, por culpa da Promitente Vendedora por mais de 180 (cento e oitenta) dias, ficará sujeita a pagar ao Promissário Comprador, após esse prazo, multa de 1% (um por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês, podendo o Promissário Comprador optar pela rescisão do presente contrato, desde que comunique sua decisão, por escrito, à Promitente Vendedora, hipótese em que o Promissário Comprador fará jus a devolução de todas as quantias até então pagas, devidamente atualizadas monetariamente pelos mesmos índices pactuados no presente contrato, desde a data de seus efetivos pagamentos e até a data de devolução a qual se procederá, de uma só vez, no prazo máximo de trinta (30) dias da comunicação aqui referida.” (ID 17727896 – pág 1 pdf)

Passando ao exame do apelo do segundo recorrente, preliminarmente, o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., alega sua ilegitimidade passiva, em razão do Banco se tratar de mero agente financiador.

Registre-se que a hipótese em tela não se confunde com o caso analisado por esta c. Câmara no bojo do julgamento do recurso de apelação de n° 0537403-35.2017.8.05.0001 (ID 17728042), em que houve a condenação solidária do Banco ao pagamento de indenizações decorrentes de atraso de obra, uma vez que o SANTANDER foi condenado, tão somente, ao cumprimento de obrigação de fazer, notadamente por ser hipotecária do imóvel em litígio, valendo destacar o quanto consignado pelo Douto Juízo de primeira instância:

“a demanda versa sobre a liberação do gravame e outorga da escritura pública de imóvel quitado, o qual está hipotecado em favor da instituição financeira ora ré, sendo evidente sua legitimidade para compor o polo passiva da demanda, de modo a viabilizar eventual cumprimento de sentença.” (ID 17728012).

Com tais considerações, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo recorrente SANTANDER.

No que tange à insurgência do recorrente quanto ao dever de reparação da parte autora, o recurso não merece conhecimento neste particular, haja vista que a condenação do SANTANDER abrange, tão somente, o cumprimento de obrigação de fazer, restando ausente a imposição de pagamento a título de indenização da parte autora.

O BANCO SANTANDER argumenta, ainda, que resta impossibilitada a execução de multa por descumprimento de obrigação de fazer, com fulcro na Súmula 410 do STJ, por alegada ausência de prévia intimação pessoal do Banco, além da inobservância dos critérios necessários à sua imposição.

A decisão de primeiro grau condenou o apelante, antecipando os efeitos da tutela, a proceder ao cancelamento da hipoteca que incide sobre o imóvel em litígio, junto ao respectivo Ofício de Registro de Imóveis, “no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária ora fixada em R$ 1.000,00 (hum mil reais) por dia de descumprimento”.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular n° 410, que preconiza o seguinte:

“Súmula 410 - A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. (SÚMULA 410, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 16/12/2009, REPDJe 03/02/2010)”

Ocorre que a referida súmula trata da execução das astreintes, o que ainda não foi suscitado no presente caso, afastando, por conseguinte, a aludida discussão.

Demais, o arbitramento de multa diária tem por finalidade induzir psicologicamente a parte a honrar seu dever, compelindo o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer e não fazer, e deve ser aplicada em percentual que interfira no comportamento do obrigado.

Não obstante, tal medida inibitória, tem por finalidade o cumprimento da obrigação, e não a percepção do valor da multa. O objetivo, portanto, é compelir o cumprimento da obrigação determinada, com resultados satisfatórios no seu termo final, não se justificando que seja fixada em valor que excede o limite do razoável e do proporcional, sob pena de autorizar o enriquecimento sem causa.

Acerca do tema, colaciono posicionamento pacificado no Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUÇÃO DE ASTREINTES. VALOR DA MULTA DIÁRIA QUE SE REVELA EM DESCONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. O eg. Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o exame do valor atribuído às astreintes pode ser revisto em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância da importância arbitrada em relação a obrigação principal, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No presente caso a multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) foi reduzida para R$ 500,00 (quinhentos reais) em virtude da sua exorbitância.

3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1828780/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)” (grifo acrescido)

No caso concreto, no tocante à alegada abusividade da multa arbitrada em caso de eventual descumprimento da medida liminar, observa-se que esta foi fixada no importe de R$1.000,00 (mil reais) por dia de eventual descumprimento.

O valor, portanto, não se apresenta exorbitante ou desproporcional, sob pena de se revelar insuficiente a encorajar a instituição financeira a cumprir a decisão liminar.

Sobre o tema, vejamos precedente desta e. Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA BAIXA DE HIPOTECA. JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL. BAIXA DO GRAVAME HIPOTECÁRIO, PROPICIANDO EXPEDIÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA DO IMÓVEL LITIGIOSO, REFERENTE A UNIDADE OBJETO DO NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO ENTRE AS PARTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 320, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL. SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO, ANTERIOR OU POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES DO IMÓVEL.”. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0562129-10.2016.8.05.0001, em que figuram, como Apelante, VANESSA DE PARIS RODRIGUES, e como Apelados, AUSTRÁLIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, BRAZILIAN SECURITIES COMPANHIA DE SECURITIZAÇÃO e BANCO PAN S.A, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença objurgada, a fim de determinar as Requeridas que promovam o pagamento do saldo devedor junto a Austrália Empreendimentos Imobiliários Ltda, baixando-se o gravame hipotecário, bem como propiciando expedição de escritura pública do imóvel litigioso, referente a unidade objeto do negócio jurídico realizado entre as partes, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária pelo retardamento, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) limitados a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator. (TJ-BA - APL: 05621291020168050001, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/08/2021)” (grifo acrescido)

Neste sentido, cumpre ser mantida a multa diária arbitrada em sentença.

Diante do não provimento dos recursos, a verba honorária sucumbencial deve ser majorada para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

Pelo exposto, voto por conhecer o recurso de SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA, conhecer em parte o recurso de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., e NEGAR PROVIMENTO aos apelos, preservando a sentença que reconheceu o direito do autor ao recebimento de multa contratual, à baixa do gravame incidente sobre o imóvel – sob pena de multa diária, além da adjudicação compulsória deste em seu favor, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É o voto.

Sala de Sessões, de de 2022.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Presidente/Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA