PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0532425-78.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: JOSILEIDE MESQUITA DA SILVA E SILVA e outros |
| Advogado(s): LAISE SILVA SOUSA, VITOR SILVA SOUSA, CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO registrado(a) civilmente como CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, MARLUZI ANDREA COSTA BARROS, PAULO ROBERTO VIGNA |
| APELADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. e outros |
| Advogado(s): CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO registrado(a) civilmente como CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, MARLUZI ANDREA COSTA BARROS, PAULO ROBERTO VIGNA, LAISE SILVA SOUSA, VITOR SILVA SOUSA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos, recebendo-o em ambos os efeitos.
O cerne da questão diz respeito ao cancelamento do plano de saúde objeto da presente lide, de forma unilateral e imotivada, o que ensejou na negativa para a realização da cirurgia necessária ao restabelecimento da saúde da autora.
A hipótese discutida nos autos revela evidente relação de consumo, devendo a controvérsia ser dirimida com a aplicação das normas consumeristas, sem prejuízo da aplicação dos regulamentos expedidos pela ANS (Art. 7º do CDC), conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça: “608. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.
Na situação fática, a autora busca reparação por danos materiais e morais, em razão do cancelamento do plano de saúde contratado, eis que tomou conhecimento da falta de serviço apenas no momento da negativa de atendimento para tratar sua patologia.
Alega, assim, falha na prestação do serviço passível de indenização, vez que é beneficiária do multicitado plano desde 16/02/2017, e, em 13/05/2018, tomou conhecimento do desligamento, quando necessitou de atendimento em virtude da enfermidade que lhe acomete.
De outro turno, o plano de saúde réu sustenta que o cancelamento do plano de saúde se deu por fraude perpetrada pela apelada, entendendo inexistir ato ilícito ou dever de indenizar.
Pois bem.
O contrato coletivo de plano de saúde possui regras próprias que admitem, a princípio, a rescisão unilateral imotivada, desde que haja expressa previsão contratual sobre a sua possibilidade; esta ocorra após a vigência de doze meses do contrato, mediante prévia notificação, com antecedência mínima de sessenta dias; e seja disponibilizado ao segurado plano individual/familiar com os mesmos benefícios e condições do contrato cancelado, sem imposição de cumprimento de novos prazos de carência, tudo nos termos do art. 17 da Resolução Normativa da ANS – RN nº 195/2009.
Art. 17. As condições de rescisão do contrato ou de suspensão de cobertura, nos planos privados de assistência à saúde coletivos por adesão ou empresarial, devem também constar do contrato celebrado entre as partes.
Parágrafo único. Os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos por adesão ou empresarial somente poderão ser rescindidos imotivadamente após a vigência do período de doze meses e mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de sessenta dias.
Sucede que, o apelante não comprovou a existência de fraude no contrato firmado pela estipulante do plano de saúde, não havendo, nem sequer, demonstração de que o cancelamento fora precedido de apuração administrativa e de que a parte foi previamente notificada.
Importa consignar que fraude não se presume, deve ser provada, no entanto, deste ônus o plano de saúde apelante não se desincumbiu, de modo que suas afirmações não ultrapassam o plano das meras alegações.
O artigo 373 do Código de Processo Civil estabelece a quem compete a produção das provas. Em regra, compete ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Acerca do assunto, assim ensina Moacyr Amaral Santos:
(...) quem tem o ônus da ação, tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção, tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá sempre provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, ou modificativos. (Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª Edição Forense, Vol. IV p. 33).
Dessa forma, caberia ao réu/apelante o ônus de provar a prática de ato fraudulento pela apelada, o que não ocorreu.
Ademais disso, conforme o disposto no art. 5, § 2º da RN 196/2009 da ANS, “caberá tanto à Administradora de Benefícios quanto à Operadora de Plano de Assistência à Saúde exigir a comprovação da legitimidade da pessoa jurídica contratante (...) e da condição de elegibilidade do beneficiário”. Senão, vejamos:
Art. 5º A Administradora de Benefícios poderá contratar plano privado de assistência à saúde, na condição de estipulante de plano coletivo, a ser disponibilizado para as pessoas jurídicas legitimadas para contratar, desde que a Administradora assuma o risco decorrente da inadimplência da pessoa jurídica, com a vinculação de ativos garantidores suficientes para tanto.
(...).
§ 2º Caberá tanto à Administradora de Benefícios quanto à Operadora de Plano de Assistência à Saúde exigir a comprovação da legitimidade da pessoa jurídica contratante, na forma dos arts. 5º e 9º da RN nº 195, de 14 de julho de 2009 e da condição de elegibilidade do beneficiário.
Assim, a alegação de existência de fraude na contratação não merece prosperar, vez que caberia ao Plano de Saúde réu, ao firmar o contrato com a parte autora, diligenciar acerca das condições de elegibilidade do beneficiário. Cabível, portanto, o restabelecimento do plano de saúde da apelada.
Para ilustrar:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. CANCELAMENTO UNILATERAL. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO, CONFIRMANDO A DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA E CONDENOU A RÉ A PAGAR À AUTORA A QUANTIA DE R$10.000,00, A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RECURSO DA RÉ. SUSPEITA DE FRAUDE. RISCOS DO EMPREENDIMENTO DE RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO (ART. 14 DO CDC). RESCISÃO UNILATERAL DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO QUE SÓ É PERMITIDA APÓS A VIGÊNCIA DO PERÍODO DE DOZE MESES E DESDE QUE HAJA PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DA CONSUMIDORA, COM ANTECEDÊNCIA MÍNIMA DE SESSENTA DIAS (RESOLUÇÃO ANS 195/2009. ART. 17, PARÁGRAFO ÚNICO), O QUE NÃO OCORREU NA HIPÓTESE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A AUTORA TENHA TIDO CONHECIMENTO DE EVENTUAL FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. JUROS DE MORA SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL QUE DEVEM INCIDIR A PARTIR DA CITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES. ACOLHIMENTO DO PARECER MINISTERIAL. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 02723471520188190001, Relator: Des(a). EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA, Data de Julgamento: 01/12/2021, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/12/2021)
Ainda que não fosse assim, incontroverso nos autos que a autora fora diagnosticada com “CARCINOMA PAPILÍFERO DA TIREÓIDE (Categoria VI de Bethesda), com histórico clínico de Nódulo hipoecoico medindo 1,4cm em lobo direito da tireoide”, necessitando de conduta cirúrgica para diagnóstico histológico definitivo, conforme relatórios de ID´S 41086477 e 41086478.
Em casos tais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, havendo usuário internado ou em pleno tratamento de saúde, a operadora, mesmo após exercido o direito à rescisão unilateral do plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais até a efetiva alta médica, por força da interpretação sistemática e teleológica dos artigos 8º, § 3º, alínea "b", e 35-C, incisos I e II, da Lei n. 9.656/1998, bem como do artigo 16 da Resolução Normativa DC/ANS n. 465/2021, in verbis:
Lei n. 9.656/1998
Art. 8º Para obter a autorização de funcionamento, as operadoras de planos privados de assistência à saúde devem satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS:
[...]
§ 3º As operadoras privadas de assistência à saúde poderão voluntariamente requerer autorização para encerramento de suas atividades, observando os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS:
[...]
b) garantia da continuidade da prestação de serviços dos beneficiários internados ou em tratamento;
[...]
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
[...]
Parágrafo único. A ANS fará publicar normas regulamentares para o disposto neste artigo, observados os termos de adaptação previstos no art. 35.
Resolução Normativa DC/ANS n. 465/2021
Art. 16. No caso de procedimentos sequenciais e/ou contínuos, tais como quimioterapia, radioterapia, hemodiálise e diálise peritonial, a operadora deve assegurar a continuidade do tratamento conforme prescrição do profissional assistente e justificativa clínica, não cabendo nova contagem ou recontagem dos prazos de atendimento estabelecidos pela Resolução Normativa n. 259, de 17 de junho de 2011.
Parágrafo único. O procedimento “Medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes relacionados a tratamentos antineoplásicos” é considerado como continuidade dos procedimentos de quimioterapia e terapia antineoplásica oral para o tratamento do câncer, não cabendo nova contagem ou recontagem de prazo de atendimento para aquele procedimento.”
Eis a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. CANCELAMENTO UNILATERAL. BENEFICIÁRIO SUBMETIDO A TRATAMENTO MÉDICO DE DOENÇA GRAVE. 1. Tese jurídica firmada para fins do artigo 1.036 do CPC: "A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação (mensalidade) devida." 2. Conquanto seja incontroverso que a aplicação do parágrafo único do artigo 13 da Lei 9.656/1998 restringe-se aos seguros e planos de saúde individuais ou familiares, sobressai o entendimento de que a impossibilidade de rescisão contratual durante a internação do usuário - ou a sua submissão a tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou da manutenção de sua incolumidade física - também alcança os pactos coletivos. 3. Isso porque, em havendo usuário internado ou em pleno tratamento de saúde, a operadora, mesmo após exercido o direito à rescisão unilateral do plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais até a efetiva alta médica, por força da interpretação sistemática e teleológica dos artigos 8º, § 3º, alínea b, e 35-C, incisos I e II, da Lei n. 9.656/1998, bem como do artigo 16 da Resolução Normativa DC/ANS n. 465/2021, que reproduz, com pequenas alterações, o teor do artigo 18 contido nas Resoluções Normativas DC/ANS n. 428/2017, 387/2015 e 338/2013. 4. A aludida exegese também encontra amparo na boa-fé objetiva, na segurança jurídica, na função social do contrato e no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o que permite concluir que, ainda quando haja motivação idônea, a suspensão da cobertura ou a rescisão unilateral do plano de saúde não pode resultar em risco à preservação da saúde e da vida do usuário que se encontre em situação de extrema vulnerabilidade. 5. (...) 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1842751 RS 2019/0145595-3, Data de Julgamento: 22/06/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/08/2022)
Desse modo, a rescisão do contrato que porventura resulte em risco à preservação da saúde e da vida da paciente, deve ser obstada em virtude da prevalência da saúde do segurado, o que independe do tipo de plano contratado, se coletivo ou individual, observando o princípio da dignidade da pessoa humana.
DO RECURSO ADESIVO
Pretende a autora/recorrente a majoração da indenização a título de danos morais, consistente no cancelamento do plano de saúde, de forma unilateral e imotivada.
Do lastro probatório, vê-se que somente após socorrer-se do poder Judiciário é que a autora obteve a medida liminar de restabelecimento do plano de saúde, bem como autorização para realização da cirurgia necessária para o restabelecimento de sua saúde.
Assim, a situação vivenciada pela apelada ao ter seu plano de saúde cancelado, extrapola o mero dissabor rotineiro, pois a rescisão unilateral, sem comprovar a alegada fraude, e sem observar a exigência da prévia notificação, gerou inegável abalo emocional, donde, efetivamente, gera a hipótese de dano moral passível de indenização.
Por oportuno, valiosos os julgados deste Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURADA PORTADORA DE DOENÇA RENAL CRÔNICA, EM TRATAMENTO CONTÍNUO (HEMODIÁLISE). PROCEDIMENTO IMPRESCINDÍVEL PARA A PRESERVAÇÃO DA SUA SAÚDE/VIDA. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE MIGRAÇÃO PARA PLANO INDIVIDUAL OU FAMILIAR (ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº. 19/1999 DO CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR). CONDUTA ABUSIVA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO À SAÚDE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS. DEVER DE INDENIZAR. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS (CITAÇÃO) E CORREÇÃO MONETÁRIA (ARBITRAMENTO). PRECEDENTES STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO DENTRO DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 85, § 2º, DO CPC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05004125120168050080, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2021)
EMENTA Apelação Cível. Plano de Saúde Coletivo. Cancelamento. Doença grave. Não pode a prestadora de serviço de saúde cancelar unilateralmente o contrato, quando o usuário se encontra em pleno tratamento médico, em especial, quando diagnosticado com doença grave, situação preexistente ao cancelamento do contrato que se deu de forma unilateral e imotivada. A rescisão unilateral do contrato de plano de saúde coletivo, mediante prévia notificação do usuário, não obstante seja em regra válida, revela-se abusiva quando realizada durante o tratamento médico que possibilite a sobrevivência ou a manutenção da saúde do beneficiário. Imperativo que a operadora de plano de saúde, quando do cancelamento do contrato coletivo, ofereça ao segurado, em tratamento de doença grave, a continuidade dos serviços prestados, nos mesmos moldes estabelecidos no contrato coletivo, até a respectiva alta hospitalar. Precedentes do STJ. Danos morais configurados. Violação ao princípio básico da boa-fé objetiva, que rege todas as relações contratuais. A prestação de serviço deficitária importa no dever de reparar, pois o cancelamento do plano de saúde da apelada, que se encontrava em tratamento de quimioterapia, atingiu a sua esfera físico - psíquica, atitude abusiva na qual o apelante assumiu o risco de causar lesão à recorrida, mesmo que de ordem extra patrimonial. (...). Sentença mantida. Recurso não provido. ACÓRDÃO (TJ-BA - APL: 05024682820148050080, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2020)
Isso estabelecido, o quantum arbitrado pelo juízo a quo merece reparo.
Com efeito, a gravidade da ofensa causada à esfera moral da apelada é inequívoca, pois se trata de pessoa portadora de CARCINOMA PAPILÍFERO DA TIREÓIDE, vulnerável e hipossuficiente, que necessitou de atendimento médico e teve frustrada a sua expectativa.
A partir daí, é natural que surjam graves perturbações na esfera psíquica do sujeito, como desespero, angústia e aflição, aptas a comprometer ainda mais o seu já combalido estado de saúde, sobretudo em razão da insegurança quanto à própria vida.
A atitude configurada ofende claramente o princípio da proteção à vida e à saúde, bem como à dignidade dos beneficiários.
O arbitramento do montante devido pelo causador do dano moral é um dos mais tormentosos temas jurídicos da atualidade, não só pela falta de parâmetros legais, como porque, tratando-se de ofensa a valores e sentimentos ínsitos a cada ser humano, não há como precisar a extensão do dano, ou mesmo a quantia necessária à sua compensação, ao contrário do que ocorre, por exemplo, nos casos de danos patrimoniais.
Colhe-se da doutrina e da jurisprudência que, embora a dor sofrida seja insuscetível de aferição econômica, a sanção pecuniária deve servir a um duplo propósito: mitigar o sofrimento da vítima, mediante a sensação de conforto e reparação trazida pelo dinheiro, e punir o ofensor, como forma de desestímulo à repetição da conduta lesiva.
Com base neste raciocínio, surgem diversos critérios a serem observados pelo magistrado na fixação do montante devido, tais como a capacidade econômica do ofensor, a posição social da vítima, o grau da culpa, a gravidade e a repercussão da ofensa, dentre outros.
De mais a mais, é necessário que o quantum indenizatório seja minimamente robusto, para servir como fator de desestímulo à repetição da mesma conduta lesiva, sendo certo que, sem a resposta do Poder Judiciário, o fato irá repetir-se em tantos outros casos, colocando em risco a saúde e até mesmo a vida de outras pessoas.
Partindo dessas premissas, constato que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil) a título de indenização por danos morais merece ser majorada para R$ 25.000,00, por revelar-se adequada às finalidades da condenação, assegurando o seu caráter repressivo e pedagógico.
A título de ilustração, valioso registrar que, em caso similar (cancelamento de plano de saúde, de forma unilateral, sob alegação de fraude, com segurado diagnosticado com doença grave), nos autos da apelação cível de nº 0547359.41.2018.805.0001, de minha relatoria, a condenação em danos morais fixada pelo julgador singular, no importe de R$ 25.000,00, restou mantida por esta Colenda Turma Julgadora.
É fácil vislumbrar, portanto, a partir da análise das provas carreadas aos autos, que a conduta da ré contrariou frontalmente as regras e princípios norteadores das relações de consumo, classificando-se como abusiva e desarrazoada, a ponto de frustrar a própria essência do contrato entabulado entre as partes: a proteção à vida e à saúde do assistido.
Com relação às astreintes, sem razão a autora/recorrente.
A insurgência da apelante consiste na manutenção do valor da multa ao patamar inicial, o que representa a quantia de R$ 192.500,00 (cento e noventa e dois mil e quinhentos reais).
De logo esclareço que é perfeitamente possível a discussão sobre o valor das astreintes em qualquer fase do processo, e até mesmo de ofício pelo magistrado, a teor do estabelecido no Tema n. 706 do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a decisão que comina astreintes não preclui e não faz coisa julgada:
Tema nº 706: Possibilidade de rediscussão do cabimento das astreintes após preclusão do decisum que as cominou.
Tese Firmada: A DECISÃO QUE COMINA ASTREINTES NÃO PRECLUI, NÃO FAZENDO TAMPOUCO COISA JULGADA. (REsp 1333988/SP Relator PAULO DE TARSO SANSEVERINO Situação do Julgamento Tese Firmada Data de Tese – 09/04/2014; Data da Decisão – 04/11/2013; Data de Afetação – 04/11/2013
As astreintes integram o rol das medidas coercitivas das quais se pode utilizar o julgador para assegurar o cumprimento de ordem judicial, sendo pacífico o entendimento pelo cabimento da sua imposição inclusive contra a Fazenda Pública.
O art. 537 do CPC, no capítulo que trata do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, dispõe que “a multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito”.
Por importante, o disposto no § 1º do art. 537, do CPC:
Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I - se tornou insuficiente ou excessiva;
II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
Neste contexto, conclui-se que o montante fixado pela magistrada a quo, no valor de R$ 90.000,00, a título de astreintes, além de evitar alegação de enriquecimento ilícito, se mostra razoável e proporcional à obrigação imposta e ao tempo de descumprimento.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA RÉ e CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DA AUTORA, para majorar a indenização por danos morais, para o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Deixo de majorar os honorários de sucumbência, vez que já arbitrados no patamar máximo, conforme disposição do art. 85, § 2º, do CPC.
Sala das Sessões, de de 2023.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora