PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 



Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0359575-91.2013.8.05.0001
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e outros (2)
Advogado(s): GILBERTO RAIMUNDO BADARO DE ALMEIDA SOUZA, THIAGO MAHFUZ VEZZI, LEONARDO MENDES CRUZ, SYLVIO GARCEZ JUNIOR
APELADO: ALAN SOARES FERREIRA
Advogado(s):TAGORE TRAJANO DE ALMEIDA SILVA, EMILIO ELIAS MELO DE BRITTO

 

ACORDÃO

 

EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VÁLIDA. DESCUMPRIMENTO DO PRAZO MESMO APÓS PERÍODO DE TOLERÂNCIA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. FIXAÇÃO COM BASE EM PERCENTUAL DO VALOR DO IMÓVEL. DANO MORAL CONFIGURADO PELA FRUSTRAÇÃO EXCESSIVA DO ADQUIRENTE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DURANTE O PERÍODO DE MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A legitimidade passiva das empresas OAS EMPREENDIMENTOS S/A e GAFISA S/A decorre de sua participação como sócias da empresa específica constituída para realizar o empreendimento imobiliário, configurando grupo econômico que impõe responsabilidade solidária perante o consumidor. 

2. A cláusula de tolerância de 180 dias para entrega da obra é válida, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, inclusive com reconhecimento na Lei nº 13.786/2018, desde que expressamente prevista no contrato e redigida de forma clara. 

3. Configurado o inadimplemento contratual pelo descumprimento do prazo de entrega, mesmo após o período de tolerância, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da construtora, nos termos dos arts. 12 e 14 do CDC. 

4. O atraso injustificado na entrega do imóvel gera danos materiais na modalidade de lucros cessantes presumidos, dispensando-se a comprovação efetiva do prejuízo, conforme jurisprudência pacificada no STJ, sendo razoável a fixação do percentual de 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso. 

5. O atraso na entrega de imóvel, quando expressivo e injustificado, ultrapassa o mero dissabor cotidiano e configura dano moral indenizável, por frustrar a legítima expectativa do adquirente e impactar seu projeto de vida, sendo razoável a fixação em R$ 10.000,00 no caso concreto. 

6. Durante o período de atraso na entrega do imóvel, é cabível a substituição do INCC pelo INPC como índice de atualização monetária aplicável ao saldo devedor, por ser medida que preserva o equilíbrio contratual e impede o enriquecimento sem causa do fornecedor inadimplente. 

7. Recurso conhecido e improvido.



Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº. 0359575-91.2013.8.05.0001, em que figuram como Apelantes MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA, OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e GAFISA S/A e como Apelado ALAN SOARES FERREIRA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora.


DESA. MARIELZA BRANDÃO FRANCO

RELATORA

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

 

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 26 de Maio de 2025.

 


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0359575-91.2013.8.05.0001
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e outros (2)
Advogado(s): GILBERTO RAIMUNDO BADARO DE ALMEIDA SOUZA, THIAGO MAHFUZ VEZZI, LEONARDO MENDES CRUZ, SYLVIO GARCEZ JUNIOR
APELADO: ALAN SOARES FERREIRA
Advogado(s): TAGORE TRAJANO DE ALMEIDA SILVA, EMILIO ELIAS MELO DE BRITTO

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA, OAS EMPREENDIMENTOS S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL e GAFISA S/A contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por ALAN SOARES FERREIRA em ação indenizatória por danos materiais e morais.

Na origem, o autor narrou que, em fevereiro de 2011, adquiriu a unidade imobiliária nº 3004, Torre "C", Edifício Tribeca, integrante do empreendimento denominado Condomínio Manhattan Square, pelo valor de R$ 230.307,06 (duzentos e trinta mil, trezentos e sete reais e seis centavos). Sustentou que, segundo o contrato firmado, a previsão de entrega da unidade era abril de 2012, havendo cláusula de tolerância de 180 dias, o que estenderia o prazo final para outubro de 2012. Aduziu que, apesar disso, o imóvel somente foi entregue em 30/08/2013, com atraso de aproximadamente 10 meses além do prazo de tolerância. Requereu, com base no inadimplemento contratual, a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, estes últimos na forma de lucros cessantes.

Em contestação, as rés suscitaram preliminarmente a ilegitimidade passiva da OAS EMPREENDIMENTOS S/A e da GAFISA S/A, argumentando que o contrato foi firmado apenas com a primeira ré. No mérito, alegaram a inexistência de atraso ou, alternativamente, a sua justificação por caso fortuito ou força maior. Refutaram a ocorrência de danos morais, por se tratar de mero inadimplemento contratual, bem como dos lucros cessantes, pela ausência de demonstração de prejuízo efetivo.

Em sentença, o magistrado de primeiro grau rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de: a) R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, com correção monetária pelo INPC a partir da sentença e juros de mora de 1% ao mês desde a citação; b) lucros cessantes no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato, pelo período compreendido entre novembro de 2012 e agosto de 2013, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Determinou, ainda, a substituição do índice de correção monetária do saldo devedor, passando do INCC para o INPC durante o período de mora. Por fim, condenou as rés ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformadas, as rés interpuseram recurso de apelação, reiterando a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda e terceira apelantes. No mérito, sustentam: a) a inexistência de mora na entrega do imóvel, em razão de caso fortuito e força maior; b) a impossibilidade de condenação a título de lucros cessantes, pela ausência de comprovação de prejuízo e da destinação locatícia do imóvel; c) a inexistência de danos morais indenizáveis, por se tratar de mero inadimplemento contratual; d) a inadequação da substituição do índice de correção monetária durante o período de suposto atraso; e) a necessidade de reforma na distribuição dos ônus sucumbenciais.

Em contrarrazões, o apelado pugna pelo não provimento do recurso e consequente manutenção da sentença em todos os seus termos, reforçando a existência dos danos morais e materiais decorrentes do atraso na entrega do imóvel.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando, com fulcro no art. 937, I, do referido Código, a possibilidade de sustentação oral.

É o que importa relatar.

Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)

Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 



Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0359575-91.2013.8.05.0001
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
APELANTE: MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA e outros (2)
Advogado(s): GILBERTO RAIMUNDO BADARO DE ALMEIDA SOUZA, THIAGO MAHFUZ VEZZI, LEONARDO MENDES CRUZ, SYLVIO GARCEZ JUNIOR
APELADO: ALAN SOARES FERREIRA
Advogado(s): TAGORE TRAJANO DE ALMEIDA SILVA, EMILIO ELIAS MELO DE BRITTO

 

VOTO

 

Recurso tempestivo, preparo devidamente recolhido. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A preliminar de ilegitimidade passiva das empresas OAS EMPREENDIMENTOS S.A. e GAFISA S/A não merece acolhimento.

Com efeito, não obstante o contrato tenha sido formalmente celebrado entre o autor e a primeira ré, MANHATTAN SQUARE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS RESIDENCIAL 01 SPE LTDA, é incontroverso que a segunda e a terceira rés são as únicas sócias integrantes da primeira, a qual foi constituída com o propósito específico (SPE) de realizar o empreendimento imobiliário em questão, conforme se verifica da documentação acostada aos autos.

Trata-se de clara configuração de grupo econômico, em que as empresas OAS e GAFISA, utilizando-se de sociedade de propósito específico, uniram-se para o desenvolvimento do empreendimento imobiliário. A autonomia patrimonial e jurídica da SPE, nesse contexto, não pode ser utilizada como subterfúgio para prejudicar o consumidor, especialmente quando se verifica que a publicidade do empreendimento explorava justamente a solidez e confiabilidade das marcas OAS e GAFISA como diferencial.

Destarte, aplica-se ao caso a teoria da aparência e a solidariedade prevista no art. 7º, parágrafo único, e no art. 25, §1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, impondo-se o reconhecimento da legitimidade passiva de todas as rés.

Nesse sentido:


Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega das obras. Inexistência de causa eximente da responsabilidade das alienantes. Mora configurada, não disponibilizado o imóvel à promissária no prazo prometido. Impossibilidade de negativação do valor das prestações posteriores, mesmo depois de o promissário ter procurado o PROCON. Danos morais. Ressarcimento dos valores pagos pelo serviço corretagem, cuja responsabilidade, no caso, é das promitentes, tratando-se de despesas para comercialização em massa de imóveis. Abusividade do repasse, tal como procedido, à consumidora. Venda casada e falta de adequada informação. Devolução devida. Legitimidade passiva. Realização de empreendimento por meio de sociedade de propósito específico para tanto criada que não afasta a responsabilidade da sócia, verdadeiro empresário promotor do negócio. Inexistência de independente e autônoma personalidade jurídica. Ademais, atuação em cadeia a justificar a responsabilização solidária. Sentença parcialmente revista. Recurso do autor provido em parte, desprovido o das rés. (TJ-SP - APL: 10002225120158260704 SP 1000222-51.2015.8.26 .0704, Relator.: Claudio Godoy, Data de Julgamento: 17/11/2015, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/11/2015).


INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – EXECUTADA QUE É SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – DESCUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE BENS A SEREM PENHORADOS – INFRUTÍFEROS BLOQUEIOS PELO SISTEMA BACENJUD E RENAJUD –AUSÊNCIA DE BENS DISCRIMINADOS NA DECLARAÇÃO DE BENS AO FISCO (INFOJUD) – PERSONALIDADE JURÍDICA QUE VEM SENDO EMPECILHO PARA O CUMPRIMENTO DA CONDENAÇÃO, PRINCIPALMENTE PORQUE FORA CONSTITUÍDA PARA CONSTRUIR E COMERCIALIZAR EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO, JÁ CONCLUÍDO E ALIENADO INTEGRALMENTE – EMPRESA EXECUTADA JÁ DESCAPITALIZADA EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DE SEU OBJETO – APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – LEGITIMIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 28, § 5º, DO CDC – PRECEDENTES ENVOLVENDO A EMPRESA GAFISA E SUAS SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 20208617520208260000 SP 2020861-75.2020 .8.26.0000, Relator.: HERTHA HELENA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/09/2020, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/09/2020).


Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.

No caso sob exame, o contrato firmado entre as partes previu prazo de 180 dias de tolerância para entrega do imóvel, estendendo a data inicialmente fixada em abril de 2012 para outubro de 2012.

A cláusula de tolerância de 180 dias para entrega de imóvel adquirido na planta é válida, desde que expressamente prevista no contrato e redigida de forma clara e compreensível, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, inclusive com reconhecimento pela Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), que acrescentou o art. 43-A à Lei nº 4.591/1964:


Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.


No caso em tela, restou demonstrado nos autos que a cláusula foi pactuada de forma expressa e destacada, sendo legítima a prorrogação do prazo inicialmente previsto.

Não obstante a validade da cláusula de tolerância, as rés não lograram êxito em demonstrar que o imóvel foi entregue dentro do prazo estendido.

De acordo com os documentos acostados aos autos, o imóvel objeto da lide somente foi entregue em 30/08/2013, quando já haviam transcorrido aproximadamente 10 meses além do prazo máximo de tolerância (outubro/2012).

As rés alegam a ocorrência de caso fortuito e força maior como justificativas para o atraso, mencionando de forma genérica escassez de mão de obra, chuvas e outros imprevistos. Contudo, tais alegações não vieram acompanhadas de prova concreta e específica, capaz de demonstrar o nexo de causalidade entre os supostos eventos imprevisíveis e o atraso verificado.

Conforme jurisprudência consolidada, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, eventos previsíveis e inerentes à atividade empresarial desenvolvida, como dificuldades financeiras, escassez de mão de obra, problemas com fornecedores ou mesmo condições climáticas comuns, não configuram caso fortuito ou força maior aptos a excluir a responsabilidade da construtora:


RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA. ENTREGA DA OBRA. ATRASO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROPRIETÁRIO PERMUTANTE. LEGITIMIDADE. CLÁUSULA PENAL. RECIPROCIDADE. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. PROVA. ÔNUS. RÉU. EXCESSO DE CHUVAS. ESCASSEZ DE MÃO DE OBRA. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. LUCROS CESSANTES. TERMO FINAL. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS. 1. Os recursos especiais têm origem em ação de indenização por perdas e danos decorrentes de atraso na conclusão de obra objeto de contrato de compromisso de compra e venda para fins de aquisição de unidades imobiliárias em empreendimento comercial. 2. O proprietário permutante do terreno não responde pelos atos de incorporação quando se limita à mera alienação do terreno para a incorporadora sem participar de nenhum ato tendente à comercialização ou construção do empreendimento. 3. Na espécie, as instâncias de cognição plena, à luz da prova dos autos, e analisando os contratos celebrados entre as partes, concluíram que a alienante permutante do terreno figurou nos contratos de promessa de compra e venda ora na condição de "vendedora" ora na condição de credora hipotecária, transmitindo para o adquirente/consumidor a ideia de solidariedade na efetivação do empreendimento, de forma que não pode ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva. 4. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes . 5. É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória. 6. A alegação de exceção de contrato não cumprido arguida em defesa deve ser comprovada pelo réu, pois é seu o ônus de demonstrar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos no artigo 333, inciso II, do CPC/1973. 7. Essa Corte já se pronunciou em inúmeras oportunidades no sentido de que a inversão das conclusões da Corte local para afirmar, por exemplo, que o excesso de chuvas e a escassez de mão de obra configuram fatos extraordinários e imprevisíveis, enquadrando-se como hipóteses de caso fortuito ou força maior, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 8. A conclusão da Corte local para fixar a data da expedição da carta de habite-se como termo final do pagamento dos lucros cessantes resultou da análise das circunstâncias fáticas, bem como da interpretação de cláusulas contratuais. 9. O simples inadimplemento contratual não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima, o que não se constatou no caso concreto. 10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e não providos. (STJ - REsp: 1536354 DF 2015/0133040-3, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/06/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2016).


Ademais, segundo a teoria do fortuito interno, os riscos inerentes à atividade empresarial exercida pelo fornecedor não constituem excludentes de responsabilidade, conforme orientação do art. (art. 14, § 3º, II, do CDC). Isso porque tais riscos devem ser previstos e gerenciados pelo empreendedor, não podendo ser transferidos ao consumidor.

Diante disso, caracterizado está o inadimplemento contratual por parte das rés, configurando-se a mora a partir de novembro de 2012, quando se esgotou o prazo de tolerância.

Quanto ao pleito de indenização por danos morais, entendo que o atraso injustificado e prolongado na entrega do imóvel adquirido na planta, ultrapassando em muito o prazo de tolerância contratualmente previsto, configura dano moral indenizável.

No caso em exame, contudo, o considerável atraso na entrega do imóvel - cerca de 10 meses além do prazo de tolerância - configura situação excepcional que ultrapassa o mero dissabor cotidiano, gerando frustração significativa ao adquirente, que se vê privado da fruição do bem pelo qual já vinha pagando, além de ter seus projetos de vida afetados.

A aquisição de um imóvel, na maioria das vezes, representa a realização de um sonho e um significativo projeto de vida, envolvendo planejamento familiar e financeiro. A frustração injustificada dessa expectativa, por tempo prolongado, afeta diretamente a paz e o equilíbrio psicológico do adquirente, configurando lesão a atributos da personalidade.

No caso concreto, o autor comprovou que utilizou recursos do FGTS e realizou financiamento junto à Caixa Econômica Federal para aquisição do imóvel, demonstrando o significativo comprometimento patrimonial e o impacto em seu projeto de vida, o que corrobora a existência do dano moral.

Quanto ao valor da indenização, o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) arbitrado na sentença mostra-se razoável e proporcional às circunstâncias do caso, atendendo à finalidade compensatória para a vítima e pedagógica para o ofensor, sem configurar enriquecimento sem causa. 

Deste modo, deve ser mantida a condenação por danos morais fixada na sentença.

No que tange aos lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça consolidou, no julgamento do Tema 996, o entendimento de que "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma".

Trata-se, portanto, de dano presumido (in re ipsa), que independe de prova concreta do prejuízo, sendo suficiente a demonstração do atraso injustificado na entrega do imóvel.

A jurisprudência desta Corte tem fixado o percentual de 0,5% sobre o valor do imóvel por mês de atraso como parâmetro razoável para quantificação dos lucros cessantes:


PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL . ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL POR CULPA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LUCROS CESSANTES . CABIMENTO. VALOR MINORADO PARA 0,5%. MULTA E JUROS MORATÓRIOS INVERSÃO DA CLAUSULA PENAL. ACUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE ENTENDIMENTO STJ NO JULGAMENTO DO REsp 1614721/DF . DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ . APELO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DA CONSTRUTORA ACIONADA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. 1 . Inicialmente, cabe ressaltar que sendo o autor o destinatário final do bem adquirido, resta caracterizada a relação de consumo havida entre os litigantes, motivo pelo qual deve ser aplicado, as regras do Código de Defesa do Consumidor, ao caso em comento. 2. Como se observa, é incontroverso nos autos o atraso na entrega da obra, pendendo a discussão sobre a possibilidade de devolução da integralidade dos valores pagos em virtude da rescisão contratual pendendo a discussão sobre a existência ou não da mora imputada à construtora, além da condenação em lucros cessantes e danos morais. 3 . Compulsando os autos, verifica-se que as partes firmaram contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel em 12/09/2011, por meio do qual ficou convencionado no anexo I do quadro resumo, que a entrega da unidade deveria ocorrer em 31/08/2014, prazo este, sujeito a alteração em razão de um prazo de tolerância de 180 dias (fls.54). 4. Por conseguinte, ainda que a relação jurídica seja analisada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, se redigidas de forma clara, não há que se falar de nulidade por abusividade de cláusulas que prorrogam a data para a entrega do bem em contrato de promessa de compra e venda de imóvel, que, na espécie, é prevista pelo prazo de 180 dias . 5. Entretanto, considerando que o prazo de entrega do imóvel previsto no contrato (31/08/2014) e o prazo de tolerância de 180 dias, tem-se que o imóvel deveria ter sido entregue ao autor até 28/02/2015. Como o imóvel foi entregue ao autor no dia 19/05/2016, fato este incontroverso nos autos, a construtora incorreu em mora desde o dia 28/02/2015. 6 . De outro modo, a construtora apelante EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA – SPE, pretendendo justificar o atraso na entrega do imóvel além do prazo de tolerância, alegou a ocorrência das hipóteses de caso fortuito e força maior, fatores que, alheios à vontade da construtora, acabaram por dilatar o prazo previamente estabelecido, como fatores climáticos, escassez de mão de obra e de materiais, greves gerais, bem como a legalidade do prazo de tolerância. 7. Estas circunstâncias, todavia, não são aptas à configuração das excludentes de responsabilidades dispostas, porque não tem relação com caso fortuito ou força maior, relacionando-se com os riscos do empreendimento, não podendo, assim, a empreendedora, dividir esses riscos com o promitente comprador. 8 . No que tange aos Lucros cessantes. In casu, a Magistrada Primeva condenou no percentual de 0,7% á título de lucros cessantes e a parte autora recorrente pleteia majoração para 1% do valor do imóvel, de outro modo a construtora recorrente pugna pela improcedência ou pela redução caso seja entendido de forma diferente. 9. Com efeito, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e, em particular, a Segunda Câmara Cível, tem se posicionado no sentido de que os lucros cessantes devem ser fixados no importe de 0,5% sobre o valor do imóvel . 10. Nestas condições, reformo a sentença para alinhar ao posicionamento desta Egrégia Corte, minorando o arbitramento dos lucros cessantes para 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel indicado no instrumento contratual, a contar de 28 de fevereiro de 2015, quando configurada a mora, até maio de 2016, data da entrega da unidade. 11. Quanto à inversão da cláusula penal . Destarte, considerando a impossibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com os lucros cessantes, mantenho os termos da sentença. 12. No que tange a condenação de indenização por danos morais. Constata-se que de um lado a parte autora alega que a condenação em pagamento à título de indenização por danos morais no valor de R$8 .000,00 (oito mil reais) é ínfima e pleiteia majoração para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e de outro, a construtora demandada afirma inexistir dano por ausência de ilicitude, requerendo minoração se for entendido de outra forma. 13. In casu, o dano moral se caracteriza in re ipsa, porquanto inerente à situação, bastando a comprovação dos fatos apreciados . Na espécie, a aquisição de um imóvel de alto valor envolve planejamento e sacrifícios, tratando-se de negócio permeado por forte carga emocional. 14. É sabido que inexiste parâmetros legais para se arbitrar o valor da indenização dos danos morais. Como não tem base financeira ou econômica própria e objetiva, o quantum da reparação dos danos morais é aleatório . 15. Nesta condições, mantenho o valor arbitrado na sentença por observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Apelo autoral conhecido e desprovido. Apelo da Construtora acionada conhecido e parcialmente provido . Sentença parcialmente reformada. (TJ-BA - APL: 05545796120168050001, Relator.: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/04/2020).


No caso específico dos autos, o juízo a quo fixou os lucros cessantes no percentual de 0,5% sobre o valor do contrato, por mês de atraso, a partir de novembro de 2012 (término do prazo de tolerância) até agosto de 2013 (data da efetiva entrega do imóvel).

Tal parâmetro se mostra adequado, pois reflete a perda da oportunidade de uso ou fruição econômica do bem durante o período de mora da construtora. A base de cálculo adotada (valor do contrato) e o termo inicial (fim do prazo de tolerância) também estão em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante.

Nesse sentido, deve ser mantida a condenação ao pagamento de lucros cessantes nos termos fixados na sentença.

Por fim, quanto à substituição do índice de correção monetária aplicável ao saldo devedor durante o período de mora, de INCC para INPC, também merece ser mantida a sentença.

O Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) é um índice setorial que reflete a variação dos custos da construção civil e sua aplicação é justificável durante a fase de construção do empreendimento. Contudo, após o prazo previsto contratualmente para a conclusão da obra, inclusive considerando a cláusula de tolerância, não é razoável que o consumidor continue arcando com tal índice, que geralmente apresenta variação superior aos índices gerais de inflação.

A substituição do INCC pelo INPC durante o período de mora da construtora é medida que preserva o equilíbrio contratual e evita o enriquecimento sem causa do fornecedor, que não pode se beneficiar de seu próprio inadimplemento.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento nesse sentido:


CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES . CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES . DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1º DA LEI Nº 4.864/65; E 46 DA LEI Nº 10.931/04 . 1. Agravo de instrumento interposto em 01.04.2013 . Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 12.03.2014. 2 . Recurso especial em que se discute a legalidade da decisão judicial que, diante da mora do vendedor na entrega do imóvel ao comprador, suspende a correção do saldo devedor. 3. A correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor. 4 . Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC/02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes. 5. Hipótese de aquisição de imóvel na planta em que, diante do atraso na entrega das chaves, determinou-se fosse suspensa a correção monetária do saldo devedor . Ausente equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos, o melhor é que se restabeleça a correção do saldo devedor, sem prejuízo da fixação de outras medidas, que tenham equivalência econômica com os danos decorrentes do atraso na entrega das chaves e, por conseguinte, restaurem o equilíbrio contratual comprometido pela inadimplência da vendedora. 6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento . 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1454139 RJ 2014/0044528-1, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2014).


Assim, mostra-se correta a determinação de substituição do INCC pelo INPC como índice de correção do saldo devedor durante o período de atraso na entrega do imóvel.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.

Majora-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)

Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora