PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002350-93.2022.8.05.0208 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE REMANSO |
| Advogado(s): GABRIELA GOMES VIDAL, JOICE RODRIGUES DA COSTA E SILVA |
| APELADO: ROSENILDE LINO DOS SANTOS |
| Advogado(s): RICARDO PENALVA DE OLIVEIRA |
Conforme evidenciado no relatório, trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido de efetivação de evolução funcional, por meio de promoções horizontais, com a consequente condenação do réu ao pagamento de diferenças salariais decorrentes, e seu enquadramento na respectiva faixa salarial, nos seguintes termos:
[...]
Ante o exposto:
1) Preliminarmente, rejeito a impugnação à gratuidade judicial concedida à parte autora, com esteio no artigo 98 do Código de Processo Civil.
2) No mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos iniciais, para:
a) Reconhecer, com base no artigo 21, § 1º, da Lei Municipal nº 102/2002, o direito da parte autora Rosenilde Lino dos Santos, à promoção funcional horizontal, no percentual aplicado à NÍVEL J, conforme FAIXA SALARIAL 02, correspondente a 09 Promoções Horizontais (2004, 2006, 2008, 2010, 2012, 2014, 2016, 2018, 2020), destinada ao cargo de Agente de Saúde, em observância aos ditames contidos no Anexo VI da Lei nº 102/2002;
b) Condenar o Município de Remanso/BA a efetuar o ajustamento salarial do(a) demandante, de acordo com a promoção reconhecida no item precedente, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), até o limite inicial de R$ 100.000,00 (cem mil reais);
c) Condenar o Município de Remanso/BA a pagar as diferenças salariais decorrentes do supracitado reenquadramento, no importe de R$ 24.373,94 (vinte e quatro mil trezentos e setenta e três reais e noventa e quatro centavos), já observada, neste valor, a prescrição quinquenal das parcelas que se venceram no período anterior aos 05 (cinco) anos precedentes ao ajuizamento da demanda, com correção monetária e juros de mora segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, uma única vez, a partir da citação, tudo nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional de nº 113/2021 e do artigo 405 do Código Civil;
d) Em razão da sucumbência, condenar a parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais antecipadas pela parte adversa, bem como de honorários advocatícios na proporção de 20% (vinte por cento) do valor da condenação pecuniária (item "c"), nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil, com correção monetária e juros de mora segundo a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, uma única vez, a partir do trânsito em julgado, tudo nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional de nº 113/2021 e do artigo 85, § 16, do Código de Processo Civil.
Inicialmente, conheço do recurso por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.
A preliminar de necessidade de intimação da parte demandante para recolher as custas do processo, não prospera.
A uma porque a parte saiu vencedora na demanda, o que transfere a responsabilidade pelos ônus sucumbenciais para o litigante vencido; a duas por que fora deferido o benefício da gratuidade à servidora.
Ressalta-se que o apelante sequer se desincumbiu de demonstrar que houve alteração da situação financeira da recorrida a justificar a impugnação neste momento processual, razão pela qual deve ser mantido o benefício da assistência judiciária gratuita em favor da apelada.
De igual forma, não prospera o acolhimento da prejudicial de mérito da prescrição, considerando que jamais ocorreu o ato inicial do qual surgiria o direito à progressão funcional, ou seja, a primeira concessão do benefício pela comissão constituída para este fim, não realizado pelo Poder Público em prazo maior que 5 (cinco) anos, contando-se de quando deveria ter havido a primeira avaliação do servidor, em março de 2004.
Conforme entendimento constante do Enunciado 85 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação".
Tratando-se de relação de trato sucessivo, com ausência anterior de negativa expressa do direito reclamado pelo município, a prescrição deve ser afastada. Neste sentido, a jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DO DIREITO RECLAMADO. INEXISTÊNCIA DE ATO OU LEI DE EFEITO CONCRETO SUPRIMINDO A VANTAGEM. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1. A jurisprudência do STJ é sentido de que, em se tratando de ato omissivo, como o não pagamento de vantagem pecuniária assegurada por lei, não havendo negativa expressa da administração pública, incogitável prescrição de fundo de direito, uma vez caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, consoante a Súmula 85 /STJ, in verbis: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu à propositura da ação". 2. A prescrição de fundo de direito configura-se quando há expressa manifestação da Administração Pública rejeitando ou negando o pedido ou em casos de existência de lei ou ato normativo de efeitos concretos que suprime direito ou vantagem, situação em que a ação respectiva deve ser ajuizada no prazo de cinco anos, a contar da vigência do ato, sob pena de prescrever o próprio fundo de direito, conforme teor do art. 1º do Decreto 20.910 /1932. Inexistindo negativa expressa do direito pleiteado, afasta-se a prescrição de fundo de direito, no caso. 3. Recurso Especial provido. STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1738915 MG 2018/0102077-3 (STJ). Jurisprudência • Data de publicação: 18/05/2020.
No mérito, pugnou a autora pela progressão funcional por mudança de nível, prevista na Lei nº 102/2002, que assim, dispõe:
A Lei Municipal nº 102, de 20/11/2002, criou o plano de carreira e classificação de cargos, quadro, evolução e progressão funcional do pessoal estatutário da Prefeitura Municipal de Remanso, dispondo o seguinte, nos artigos 19 a 26:
Art. 19. A promoção alcançará tão somente o servidor de carreira e far-se-á após cumprido o estágio probatório a cada dois anos de efetivo exercício, contanto que este tenha passado por avaliação que implica no cumprimento dos seguintes requisitos:
I – idoneidade moral;
II – eficiência;
III – disciplina;
IV – assiduidade;
V – dedicação ao serviço.
PARÁGRAFO ÚNICO. Os requisitos definidos neste artigo estender-se-ão à avaliação do servidor em processo de estágio probatório, que após cumprido será este avaliado para efeitos de promoção conforme disposto no § 5º do artigo 21.
Art. 20. As promoções dos ocupantes de cargos das categorias funcionais far-se-ão, por merecimento:
I – na escala horizontal que consiste no deslocamento do funcionário de um nível salarial mais baixo para o outro imediatamente superior, dentro da mesma faixa salarial;
II – na escala vertical que consiste na elevação do funcionário ao cargo imediatamente superior dentro da mesma classe e categoria funcional mediante concurso ou em decorrência de esgotamento de níveis da faixa salarial do cargo que este é originário, desde que exista a vaga correspondente e, desde que o servidor tenha a formação exigida para a ocupação do cargo.
Art. 21. As promoções serão realizadas anualmente, no mês de março, após a deflagração do competente processo de avaliação de desempenho de funcionários, para aqueles que tenham direito na forma estabelecida no inciso I do artigo anterior.
§ 1º Quando a Administração Municipal deixar de promover a avaliação do funcionário, a qual alcançará a todos que tenham cumprido o tempo de dois (2) anos da última avaliação ou esse mesmo tempo em uma mesma referência salarial, este será automaticamente promovido horizontalmente e, verticalmente somente se atendidos os requisitos no inciso II do artigo 21.
§ 2º A promoção na escala vertical se condiciona essencialmente na existência de vaga criada por Lei.
§ 3º O Chefe do Executivo Municipal baixará regulamentação específica, através de Decreto, estabelecendo a sistemática para as promoções por merecimento.
§ 4º A promoção horizontal observará essencialmente, a data de início de exercício do funcionário no cargo e data de formação do período de dois (2) anos ininterruptos.
§ 5º Poderá o funcionário ser promovido horizontalmente, imediatamente ao término do seu estágio probatório, contanto que, além do cumprimento dos requisitos do estágio, tenha também, cumprido os requisitos da regulamentação específica relacionada às promoções.
Art. 22. A regulamentação que estabelece critérios para promoções por merecimento, obedecerá ainda:
I – a exigência da constituição de comissões de avaliações de funcionários, composta, cada uma, de três (03) membros titulares e de três (03) membros suplentes, indicados pelo Chefe do Executivo dentre os servidores com função de supervisão que tenham vinculações diretas com os avaliados;
II – a exigência da aprovação do parecer de cada comissão de no mínimo dois terços (2/3) dos membros desta, devendo o voto, ou votos contrários ser justificados por escrito e anexados ao competente processo de avaliação;
III – o direito do funcionário de ser reavaliado por outra Comissão, quando for detectado ter existido vícios no processo de avaliação pela Comissão anteriormente responsável pela avaliação deste.
PARÁGRAFO ÚNICO. São considerados para a avaliação os assentamentos do funcionário, junto ao órgão de administração de pessoal, o qual dará conhecimento à Comissão de todos os requisitos referentes ao avaliado.
Portanto, nos termos da lei, cabe à Administração Pública, anualmente, deflagrar o competente processo de avaliação de desempenho dos funcionários que tenham direito a figurar na escala horizontal, assegurando-lhes, em caso de reconhecimento do direito à progressão funcional, seu deslocamento de um nível salarial mais baixo para o outro imediatamente superior, dentro da sua faixa salarial, sob pena de se punir desmerecidamente o servidor por omissão da própria Administração, que lhe nega o direito adquirido, o que implica, claramente, em grave violação ao princípio constitucional da legalidade.
Portanto, diferente do quanto afirmado pelo apelante, existe previsão específica na lei de promoção automática para os casos em que a administração deixa de promover a avaliação pertinente (§ 1º do 21 da Lei de nº 102/2002).
Partindo dessa premissa, debruçando-se sobre o acervo probatório produzido nos autos, constata-se que a Apelada, servidora efetiva desde abril/1996, desempenhando a função de agente de saúde, jamais fora submetida à progressão horizontal.
Latente é a omissão da Municipalidade, na medida em que a simples ausência de avaliação funcional não é justificativa apta a obstar a progressão funcional do servidor, especialmente considerando o fato de existir previsão legal de incidência de promoção automática, para os casos de omissão da Administração Pública.
Não fosse só isso, a Apelante sequer invocou algum demérito do servidor apto a afastar o seu direito à promoção. Ou seja, trata-se de uma argumentação vazia, na medida em que a Apelante não se desincumbe do ônus que sobre si recaia, qual seja, prova a presença do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da apelada, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC.
Sendo patente a omissão municipal em estabelecer o regramento necessário à fruição do direito reivindicado, negando-se a efetivar os direitos dos administrados, deve-se aplicar ao caso presente o comando do § 1º do artigo 21 da Lei de nº 102/2002. Neste sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO INJUSTIFICADA. GARANTIA DO DIREITO. SENTENÇA MANTIDA.
1. Em suma, o autor, servidor municipal estatutário, ajuizou a demanda em foco objetivando a sua progressão horizontal na carreira, obstada pelo Ente por não haver regulamentação da Lei local. 2. Não obstante, a omissão do poder público NÃO PODE SER USADA como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 3. A inércia do município em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores assegura aos administrados os direitos que estiverem condicionados a referido procedimento. 4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida, inclusive em remessa necessária.
(Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em julgamento da Apelação Cível nº 8001497-89.2019.8.05.0208 )
A tese de defesa do apelante de que seria necessário haver uma primeira promoção para incidência do § 1º do artigo 21 da Lei de nº 102/2002, implicaria em dar validade à conduta omissiva do gestor, possibilitando que o mesmo perpetuasse sua omissão ao não deflagrar o primeiro processo avaliativo anual de desempenho de funcionários, a fim de não gerar nunca o direito estabelecido no inciso I do artigo 20 da referida lei, mantendo, pelo expediente desleal, os servidores eternamente à mercê da discricionariedade administrativa, sem instrumentos legais para cessar a violação de seu direito, conduta que, obviamente, não deve ser tolerada pelo Poder Judiciário.
Como muito bem pontuado pela instância originária, não procede a alegação de que a concessão da progressão horizontal independentemente da constituição da primeira comissão representaria conceder duas gratificações com o mesmo fato gerador, ocasionando-se o inadmitido bis in idem, uma vez que a parte autora já teria recebido o adicional por tempo de serviço (quinquênio), ao passo em que os valores cobrados a título de adicional de avanço (progressão horizontal) possuiria a mesma natureza daquele, já que ambos possuem o condão de promover acréscimo pecuniário à remuneração do servidor, em função tão somente do decurso do tempo.
Da análise das vantagens, é possível afirmar que a promoção funcional e o adicional por tempo de serviço não se confundem, na medida em que este se perfaz apenas com o decorrer do tempo, não se exigindo nada além do lapso temporal de 05 (cinco) anos de efetivo exercício para sua fluência pelo servidor, resultando em aumento salarial no percentual de 5% (cinco por cento), sendo aplicável até mesmos aos empregados da iniciativa privada por meio das Convenções Coletivas de Trabalho.
Observe-se que o adicional por tempo de serviço consta positivada no artigo 41, XXVI, da Constituição do Estado da Bahia:
Art. 41 - São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal:
[...]
XXVI - adicional por tempo de serviço prestado, a qualquer tempo, na Administração Pública Estadual direta, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista;
[…].
Já na esfera municipal, o art. 49, da Lei de nº 102/2002, estabelece:
Art. 49. O adicional por tempo de serviço é devido ao servidor efetivo, à razão de cinco por cento (5%) por quinquênio de efetivo exercício na administração direta, exclusivamente, sobre o vencimento base do cargo.
PARÁGRAFO ÚNICO. O adicional de que trata este artigo será devido a partir do mês imediato àquele em que o servidor completar o quinquênio e será pago automaticamente.
Pode-se afirmar que a percepção do adicional por tempo de serviço não impede a fruição de outros direitos assegurados pelos regimes jurídicos aos seus servidores públicos.
Por outro lado, a promoção funcional não é resultante apenas da fruição do tempo, mas, sim, engloba uma série de outros requisitos, a exemplo dos enumerados no artigo 19 da Lei nº 102/2002, que assim dispõe:
Art. 19. A promoção alcançará tão somente o servidor de carreira e far-se-á após cumprido o estágio probatório a cada dois anos de efetivo exercício, contanto que este tenha passado por avaliação que implica no cumprimento dos seguintes requisitos:
I – idoneidade moral;
II – eficiência;
III – disciplina;
IV – assiduidade;
V – dedicação ao serviço.
PARÁGRAFO ÚNICO. Os requisitos definidos neste artigo estender-se-ão à avaliação do servidor em processo de estágio probatório, que após cumprido será este avaliado para efeitos de promoção conforme disposto no §5o do artigo 21.
Destarte, a promoção funcional exige requisitos como a conclusão do estágio probatório, o cumprimento de tempo de exercício em um mesmo grau, a avaliação periódica de desempenho individual satisfatória, consubstanciando-se meio de desenvolvimento do servidor na carreira a que pertence (desenvolvimento horizontal). O critério de ascensão na carreira, para o servidor público no exercício das atribuições do seu cargo efetivo, por meio de sistema de exame objetivo de mérito, insere-se na pretensão de valorizar a eficiência e o aprimoramento de pessoal, visando o aperfeiçoamento da prestação de serviços públicos à coletividade, não podendo ser negligenciada pela própria Administração Pública.
Quanto à pretensão da apelante em ver declarada a inconstitucionalidade da norma, deve-se esclarecer que essa declaração deveria ser realizada através de ações diretas de inconstitucionalidade e, ainda que se trata-se de declaração incidente, a norma não se apresenta de forma contrária à Constituição.
Carece de melhor sorte a tese da Apelante de que não seria cabível a implementação da progressão de nível por falta de previsão orçamentária.
Trata-se de argumentação já rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, ao julgar o REsp 1878849/TO, o REsp 1878854/TO e o REsp 1879282/TO em regime repetitivo (Tema 1075), fixara a seguinte tese:
“É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000.”
Quanto ao percentual dos honorários, o art. 85, §3º, do CPC estabelece que Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e o percentual mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos, que é o caso dos autos.
Considerando que a autora saiu vencedora em toda a sua pretensão, a fixação dos honorários no percentual máximo obedece os requisitos estabelecidos na norma processual.
Assim, diante de tudo o quanto exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença impugnada.
Deixo de majorar os honorários advocatícios, por já ter sido fixado no percentual máximo na instância originária.
Sala de Sessões, data registrada no sistema
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora