PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001767-11.2024.8.05.0056 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: JUDITH LEAL DOS SANTOS |
| Advogado(s): FLAVIA RAYANE MAIA SIMOES |
| APELADO: BANCO DO BRASIL S/A |
| Advogado(s): RICARDO LUIZ SANTOS MENDONCA |
I - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE.
Analisando-se o Recurso de Apelação interposto, verifica-se que houve exposição fática do caso em análise e fundamentação jurídica com base nos tópicos já utilizados na contestação. Entretanto, não é possível concluir que as razões expostas estejam dissociadas do pronunciamento impugnado ou do contexto processual, uma vez que os argumentos fáticos e jurídicos se contrapõem.
Nesse sentido, observa-se que o Apelante apresenta argumentos que buscam infirmar as razões adotadas na sentença, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade. À propósito, o entendimento adotado pelo STJ sobre a matéria:
1. Consoante entendimento desta Corte, embora a mera reprodução da petição inicial ou da contestação nas razões de apelação não configure, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade, a ausência de impugnação dos fundamentos adotados na sentença impede o conhecimento do recurso relativamente ao ponto não impugnado. (AgInt no AREsp 1663322/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 16/11/2020) – Destacou-se.
1. Em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, as razões do agravo em recurso especial devem infirmar os fundamentos da decisão de inadmissibilidade recursal proferida pelo Tribunal de origem, sob pena de não conhecimento do reclamo por esta Corte Superior, nos termos do art. 932, III, do CPC/2015.(AgInt no AREsp 1722459/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020) – Destacou-se.
II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. (...)(AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018)
Afasta-se, assim, a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade suscitada nas contrarrazões.
II – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO.
O Apelado impugnou o deferimento do pedido de gratuidade da justiça ao Apelante. A insurgência, contudo, não merece prosperar.
A Apelante afirmou a sua impossibilidade de arcar com o pagamento das custas processuais e, com base na presunção de veracidade de suas alegações, o magistrado precedente lhe concedeu o benefício postulado. De outro lado, o Apelado não cuidou de trazer ao caderno processual quaisquer elementos aptos a elidir a referida presunção. Ante o exposto, AFASTA-SE a prefacial suscitada.
Assim sendo, CONHEÇO do recurso, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. A Apelante é beneficiária da gratuidade da justiça, deferida em primeiro grau de jurisdição.
III– SENTENÇA MODIFICADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). OBSERVÂNCIA DO PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM SITUAÇÕES ANÁLOGAS.
O Magistrado primevo julgou improcedentes os pedidos formulados. Cinge-se a controvérsia à aferição da responsabilidade civil da instituição financeira apelada diante de alegada fraude eletrônica consistente na contratação de empréstimo bancário e subsequentes transferências via PIX e TED, supostamente realizadas sem a anuência da Apelante, bem como à verificação da existência de falha na prestação do serviço apta a ensejar a declaração de inexistência do débito e o dever de indenizar.
A sentença recorrida concluiu pela validade das transações sob o fundamento de que foram realizadas mediante utilização de credenciais pessoais da Apelante (login e senha), atribuindo-lhe, por conseguinte, a responsabilidade pelas movimentações.
Todavia, tal entendimento não se coaduna com a orientação jurisprudencial dominante. Isso porque o simples fato de a operação ter sido realizada mediante uso de senha pessoal não é elemento suficiente para elidir a responsabilidade da instituição financeira, sobretudo em hipóteses que envolvem fraudes eletrônicas complexas, frequentemente viabilizadas por falhas nos mecanismos de segurança disponibilizados pelo fornecedor do serviço.
Com efeito, incumbia à instituição financeira demonstrar, de forma robusta, a higidez do procedimento de contratação, mediante a apresentação de elementos técnicos aptos a evidenciar:
• a autenticidade da origem da operação (endereço IP, geolocalização);
• a identificação inequívoca do dispositivo utilizado;
• a regularidade do fluxo transacional;
• a compatibilidade das movimentações com o perfil de consumo da cliente;
• a existência de mecanismos eficazes de autenticação reforçada.
Entretanto, verifica-se que o Banco não se desincumbiu de tal ônus probatório, limitando-se a alegações genéricas acerca da utilização de senha pessoal e dispositivo previamente cadastrado, sem a devida comprovação técnica.
De outro lado, o conjunto probatório revela padrão típico de fraude, caracterizado pela contratação de crédito seguida de imediata transferência dos valores a terceiro, em operações sucessivas e de elevado montante, circunstância que, por si só, deveria ter acionado mecanismos de segurança aptos à mitigação do risco.
Tal contexto evidencia a ocorrência de defeito na prestação do serviço, consistente na insuficiência dos sistemas de segurança disponibilizados pela instituição financeira, configurando hipótese de fortuito interno.
Na hipótese dos autos, não pode o consumidor suportar os prejuízos decorrentes da falha na prestação dos serviços. De fato, não é aceitável que os riscos da atividade profissional do fornecedor sejam transmitidos à Apelante. Ressalte-se que a situação foi narrada no boletim de ocorrência de ID 102151510.
Dessa forma, fixa-se o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à título de indenização por danos morais. Tal valor está de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e em consonância com o patamar adotado pelo TJBA em casos similares:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC), CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO. REJEITADA. FALHA NO DEVER DO FORNECEDOR EM PRESTAR INFORMAÇÕES CLARAS E PRECISAS AO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO ART. 6º, INCISO III E IV DO CDC. OCORRÊNCIA DE ERRO SUBSTANCIAL. VICIO DE CONSENTIMENTO. CONVERSÃO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO SEGUNDO ENTENDIMENTO DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade quando, observando-se a peça recursal interposta, é possível verificar que a parte recorrente cuidou de demonstrar, com lógica e mediante os argumentos jurídicos que entendeu pertinentes, os motivos que, segundo seu entendimento, devem conduzir à reforma da sentença impugnada, circunstância esta que, inclusive, viabiliza o adequado exercício do contraditório efetivo pela parte ex adversa. Preliminar de não conhecimento do apelo rejeitada. A relação aqui tratada se caracteriza como de consumo, estando vinculada, pois, ao Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.070/90. No caso, a parte ré não se desincumbiu do ônus de demonstrar ciência da parte autora acerca do tipo de contrato e suas condições, haja vista que no termo de adesão apresentado não há informações claras acerca do cartão consignado e a forma de pagamento do débito que suplantar o valor da parcela mínima. Na espécie em questão, se visualiza falhas na prestação de serviço, por falta de informação clara sobre o tipo de contrato, ocasionando vício de consentimento e lesão ao consumidor. O indébito pago antes da data de 30/03/2021, deverão ser restituídos na forma simples, após essa data, em dobro, em consonância com o novo entendimento firmado em Tese do STJ. A nítida falha na prestação de serviço do Apelado trouxe consequências lesivas que merecem ser minimizadas através do pagamento da respectiva indenização, pois denotam prejuízos na esfera patrimonial e moral que exorbitam o mero aborrecimento diário. Do quadro delineado, imperiosa a condenação do Recorrido ao pagamento da indenização por danos morais, ora fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em conformidade com o que vem decidindo este Tribunal. (TJ-BA - Apelação: 8128617-52.2022.8.05.0001 11ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2023)
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) E AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO EM FOLHA. VONTADE DA AUTORA DE ADQUIRIR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. VERIFICADA. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO UTILIZADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU O CONTRATO COMO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES E EM DOBRO A PARTIR DE 30/03/2021. DANO MORAL. CONFIGURADO. MONTANTE MAJORADO DE R$ 3.000,00 PARA R$ 5.000,00 EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E O CARÁTER COMPENSATÓRIO E PUNITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO BANCO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. (…) 5.. 8. Ademais, o fato de parte autora nunca ter realizado compra Conquanto esteja descrito no contrato os termos do cartão de crédito consignado, a consumidora buscou, junto à instituição financeira, a contratação de um empréstimo consignado, serviço comum e muito difundido entre servidores e pessoas que recebem benefício previdenciário. Recebeu, no entanto, um cartão de crédito consignado, passível de ser utilizado nas modalidades saque e compra, cuja parcela mínima da fatura é deduzido do seu benefício previdenciário. 6. Diante desse contexto, fica evidente que a autora solicitou empréstimo ao Banco, a ser pago por intermédio de desconto em seu benefício previdenciário, contudo o crédito fora disponibilizado por meio de limite de cartão de crédito, prática indubitavelmente abusiva e que vai de encontro aos preceitos da boa-fé objetiva. 7. Dessarte, apesar de constar dos autos o contrato sob a modalidade de cartão de crédito consignado, devidamente assinado, o banco não se desincumbiu de comprovar a real manifestação de vontade do consumidor em relação a sua celebração para fins de mútuos com o cartão reforça a tese alegada na inicial, de que não houve a intenção de aquisição de cartão de crédito na modalidade consignado. 9. Questão interessante a ser destacada é o número de ações semelhantes trazidas ao Judiciário, indicando a prática reiterada das instituições financeiras de oferecer cartão de crédito consignado, ao invés do empréstimo consignado, transmudando o contrato como negócio mais vantajoso. 10. Com razão o juízo primevo ao entender que o contrato a ser reconhecido é o de empréstimo consignado, uma vez que essa fora a intenção da parte autora, do que tinha conhecimento a instituição financeira. 11. (…) 18. Assim, porquanto presentes os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, e por todo o exposto, majoro os danos morais de R$ 3.000,00 (três mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo juros de mora a partir da citação e atualizado monetariamente a contar do arbitramento. 19. Acordam os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO DO BANCO BMG E NEGAR PROVIMENTO E CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO DE DALVA DOS SANTOS DE JESUS E DAR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator vistor. (TJ-BA - APL: 81177957220208050001 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/11/2022)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO COM VISTAS A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. QUESTIONAMENTO QUANTO A INSCRIÇÃO INDEVIDA JUNTO AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RÉU QUE NÃO DEMONSTROU FATO EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR. VALOR ATRIBUÍDO AO AUTOR EM FATURA QUE NÃO COINCIDE COM A MÉDIA DE CONSUMO. APELANTE QUE NÃO DEMONSTROU A ORIGEM DO DÉBITO. CONDENAÇÃO PELO DOUTO MAGISTRADO DE PISO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) A TÍTULO DE DANOS MORAIS. REDUÇÃO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS MANTIDOS EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. APELO PROVIDO EM PARTE.
I - In casu, a controvérsia versa sobre a condenação em danos morais, advinda da inscrição juntos aos órgãos de proteção ao crédito dos dados da apelada, conduta praticada pela apelante sob alegação da existência da relação jurídica entre as partes com posterior inadimplência da consumidora (apelada), o que em tese atrai o caráter lícito da conduta da apelante. Insta consignar que não se trata de ação com vistas a obter pronunciamento judicial que declare a inexistência de relação jurídica entre as partes, a lide versa sobre débito que a autora não reconhece, e que a ré alega ser devido. II – O Apelante não comprovou a origem do débito lançado junto aos órgãos de proteção ao crédito. Limitando-se a colacionar print´s de tela de computador que não foram suficientes, eis que inclusive os valores apontados nas referidas capturas de tela, divergem do valor inscrito junto aos órgãos de proteção ao crédito. III – Dano Moral. Fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) devido a inscrição indevida. Necessidade de redução para adequação. Observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). IV – Honorários Advocatícios. Fixados em 10% (dez por cento). Manutenção. IV – Apelo provido em parte. Sentença mantida em todos os demais termos. (TJBA, Apelação, Número do Processo: 8001154-15.2018.8.05.0213,Relator(a): JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 12/08/2020) – Destacou-se.
IV – DEVER DE RESTITUIÇÃO.
Registre-se que o mais recente entendimento do STJ sobre a matéria afastou o requisito da má-fé na aplicação do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre a devolução em dobro de valores indevidamente cobrados. Verifica-se, portanto, a correta aplicação da ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA que REAFIRMA a necessidade de proteção da parte vulnerável da relação de consumo face a condutas abusivas, como se verifica a seguir:
9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo." (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016) -(EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) – Destacou-se.
Em 30 de março de 2021, o STJ, no Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
A repetição do indébito em dobro, assim, passou a ser a regra, que prescinde da má-fé, bastando, unicamente, que fique demonstrada uma conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor. Consoante o STJ, exigir do consumidor a comprovação da má-fé para receber o valor em dobro significa atribuir-lhe uma prova diabólica, de difícil ou impossível produção, o que vai de encontro à própria hermenêutica do CDC. Por tal razão, é entendimento consolidado que a repetição do indébito não necessita da má-fé.
O caso em tela, no qual não restou demonstrada a contratação, enseja a repetição do indébito em dobro, vez que os descontos foram efetivados em data posterior a 30/03/2021.
V - ÔNUS SUCUMBENCIAL. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Tendo em vista que houve alteração substancial no resultado da lide e, ainda, os critérios estabelecidos pelo art.85, § 2º, do CPC, determina-se que a Instituição Financeira arque com as custas e honorários advocatícios, estes fixados no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
VI – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: i) declarar a inexistência do contrato de empréstimo impugnado, determinando a cessação definitiva dos descontos dele decorrentes; ii) determinar a restituição, de forma dobrada, dos valores descontados; iii) condenar a Instituição Financeira ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à Apelante, à título de indenização por danos morais, com juros de mora a partir do evento danoso, calculados pela taxa Selic, na forma atual do art. 406, § 1º, do CC, e correção monetária com base no IPCA, na forma do art. 389, parágrafo único, do CC, em atenção à Lei nº 14.905/2024.; iv) determinar que a Instituição Financeira arque com as custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Sala de Sessões, de de 2026.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA