PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000876-52.2021.8.05.0231 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: DOMINGAS RODRIGUES DOS SANTOS |
| Advogado(s): GEORGE HIDASI FILHO, ALDO EUFLAUSINO DE PAULA FILHO, LUCIANO HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA AIRES |
| APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): LARISSA SENTO SE ROSSI, ROBERTO DOREA PESSOA |
Cinge-se a controvérsia recursal, como visto no relatório, em determinar: (a) se a repetição do indébito deve se dar na forma simples ou em dobro; (b) se é devida indenização por danos morais, afastada na origem em razão do reconhecimento de litigância de má-fé pelo fracionamento de demandas; (c) se a multa por litigância de má-fé aplicada à apelante deve ser mantida, reduzida ou afastada; d) se devida a compensação com o crédito recebido pela apelante.
A conduta da instituição financeira que permite a realização de empréstimo com vícios formais tão evidentes e a ausência de fiscalização da sua rede de correspondentes que culminam em fraude contra consumidora idosa e analfabeta, extrapolam o conceito de "engano justificável". A falha se manifesta em negligência grave na adoção das cautelas necessárias para evitar o ilícito.
O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o parágrafo único do art. 42 do CDC, firmou o entendimento de que a repetição em dobro exige a presença de três requisitos: (a) cobrança indevida; (b) pagamento efetuado pelo consumidor; e (c) ausência de engano justificável por parte do credor. A fraude na contratação, não elidida pela instituição financeira, demonstra a ausência de boa-fé objetiva, a má-fé presumida na conduta de descontar de verba alimentar valores manifestamente indevidos, impondo o dever de restituição qualificada.
Portanto, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, para determinar a restituição em dobro dos valores efetivamente descontados no benefício previdenciário da apelante.
Por outro turno, a sentença censurada determinou a incidência de juros e correção monetária a partir de cada desconto efetivado, inexistindo interesse recursal neste ponto.
A compensação tem por escopo evitar o enriquecimento sem causa do consumidor (art. 884 do Código Civil), garantindo-se que, apesar da nulidade da avença, o mutuário não retenha o capital que lhe foi transferido.
O apelado comprovou o depósito, na conta bancária da apelante, do valor de R$ 10.651,25, ID 98947231, referente ao contrato de mútuo n. 40097207, ID 98947231.
A apelante afirma que o valor depositado se refere a outro contrato, argumentando que no extrato de consignações não há menção ao contrato n. 40097207, apresentado pela Instituição Financeira. No entanto, a despeito da divergência no número, verifica-se que se trata do mesmo contrato, pois consta no extrato de consignações como valor do empréstimo R$ 10.651,25 e valor da parcela de R$ 299,30, exatamente os valores indicados no instrumento contratual de ID 98947231.
Assim, a determinação de compensação já prevista na sentença deve ser mantida em sua integralidade.
O dano moral na hipótese de descontos indevidos em benefício previdenciário decorrente de fraude não evitada pela instituição financeira é considerado in re ipsa, ou seja, presumido, decorrendo do próprio ato ilícito. A privação e o comprometimento da verba alimentar de pessoa idosa e de parcos recursos, inerente ao desconto consignado, geram abalo psíquico, aflição e desequilíbrio emocional que ultrapassam o mero dissabor do cotidiano. A conduta do Banco, ao não comprovar a autenticidade e validade de contrato que impôs descontos na aposentadoria da apelante, configura ilícito grave.
A fixação do quantum indenizatório deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sopesando a extensão do dano, a capacidade econômica das partes e, notadamente, o caráter punitivo-pedagógico da medida, com o objetivo de inibir a reiteração de condutas semelhantes pelas instituições financeiras.
Considera-se, pois, a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), suficiente para reparar a vítima, sem configurar seu enriquecimento ilícito, e punir a ofensora, a fim de que não cometa tal ilícito novamente. O valor arbitrado deve ser corrigido monetariamente desde a presente fixação, conforme prevê a Súmula 362, do STJ, e com juros de mora, a partir do evento danoso(primeiro desconto indevido), nos termos da Súmula 54 do STJ.
O artigo 327 do CPC é claro ao estabelecer que é lícita a cumulação, em um único processo, de vários pedidos contra o mesmo réu, ainda que entre eles não haja conexão, tratando-se, portanto, de uma faculdade do autor e não de uma obrigação.
No caso sub examine, as demandas versam sobre distintas relações jurídicas de direito material, vinculadas a contratos de mútuos diferentes.
A cumulação de pedidos sem conexão constitui mera faculdade da parte, não havendo qualquer amparo legal para sujeitar a demandante à reunião de pedidos compatíveis, deduzidos em face de um mesmo demandado, em uma única ação, sob pena de ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art.5º, XXXV, da CF.
Por outro turno, o Enunciado nº 53 do Colégio de Magistrados dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça da Bahia, invocado na sentença vergastada, não tem caráter vinculante.
Assim, não se evidenciando fracionamento indevido ou má-fé processual, descabe a aplicação da multa por litigância de má-fé.
Quanto ao valor arbitrado a título de honorários advocatícios, é cediço que a sua fixação deve levar em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço.
O §2º do art. 85 do CPC determina, que o Juiz deve adotar como base de cálculo o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa. Observa-se que foi estabelecida uma ordem, segundo a qual o valor da causa somente será utilizado como parâmetro para a fixação dos honorários quando não houver condenação, nem for possível mensurar o proveito econômico obtido.
Assim, considerando-se a existência de condenação, esta deve servir como base de cálculo dos honorários advocatícios, os quais corretamente fixados em 10% (dez por cento), diante da simplicidade da causa.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para excluir a multa por litigância de má-fé, determinar a devolução do indébito, em dobro, bem como para condenar o apelado no pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00(cinco mil reais), com correção monetária com base no IPCA a partir desta data (Súmula 362, STJ), e com incidência de juros de mora, desde o evento danoso( Súmula 54, STJ), com base na variação da Selic, deduzido do IPCA, nos termos dos arts. 389, parágrafo único, e 406, §1º, ambos do Código Civil.
Sala das sessões,
DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
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