PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8065686-13.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A |
| Advogado(s): MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA |
| APELADO: CECILIA DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): LEILANE CARDOSO CHAVES ANDRADE |
Ab initio, cumpre examinar o fato superveniente, alegado pelo Recorrente, que se refere à impossibilidade de cumprimento da obrigação reconhecida pela decisão terminativa, em virtude do cancelamento do plano.
De acordo com o art. 493 do CPC, in verbis:
“Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.”
Conforme se infere dos autos, o plano de saúde, a partir do qual a Autora apontou a negativa, encontrava-se vigente à época do ajuizamento da lide, em 17/05/2022.
Logo, a perda da condição de beneficiária durante a tramitação da demanda, em 06/01/2024, não repercute na suposta obrigação de custear o procedimento, não havendo que se cogitar da extinção do processo, sem julgamento do mérito, porque ao término do vínculo contratual ocorreu posteriormente à negativa de cobertura, quando a presente lide já se encontrava em curso e enquanto a relação jurídica estava vigente.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTOS MÉDICO-CIRÚRGICOS - PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES - PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL, EM RAZÃO DA INTERRUPÇÃO DO VÍNCULO CONTRATUAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - PROVA PERICIAL MÉDICA - REALIZAÇÃO VIA CARTA PRECATÓRIA - POSSIBILIDADE - PROVA ESSENCIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. A perda da condição de beneficiária do plano de saúde durante o curso da demanda não repercute sobre o interesse de agir na espécie, não havendo que se cogitar a extinção do processo sem julgamento do mérito. Isso porque tal fato ocorreu posteriormente à negativa de cobertura aos procedimentos médicos, quando a ação já se encontrava em curso e enquanto a relação jurídica se encontrava vigente. Diante de documentos médicos com conteúdo divergente, a necessidade de realização de perícia médica assume especial relevância. É plenamente possível a realização de prova pericial médica via carta precatória, quando a parte que se submeterá ao exame se mudou no curso da demanda. O indeferimento de pedido nesse sentido, que acaba por inviabilizar a produção da prova essencial para a resolução da lide, vai de encontro aos princípios da razoabilidade e da colaboração entre os sujeitos do processo (art. 6º, CPC), configurando cerceamento de defesa.
(TJ-MG - AC: 10000210224747004 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 15/02/2023, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2023)
No que pertine à prefacial de violação à dialeticidade, também não merece acolhimento, pois constata-se que as razões de insurgência combatem os fundamentos da sentença.
Dessa forma, exsurgem a tempestividade e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade do incorformismo, merecendo ser conhecido.
No caso sub oculi, vê-se que a Requerente foi submetida à cirurgia bariátrica, em 22 de março de 2021, necessitando, atualmente de correção cirúrgica em caráter reparador.
Nessa senda, ressalte-se que as “cirurgias plásticas reparadoras” funcionam como complementação ao tratamento da obesidade mórbida, bem assim devem ser custeadas pelo plano de saúde, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, através do Tema 1069:
“" (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente póscirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnicoassistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador".
Nesse ínterim, importante destacar que o rol da Agência Nacional de Saúde somente elenca os procedimentos mínimos que devem ser postos à disposição dos segurados, o que não exime a seguradora de arcar com procedimentos expressamente indicados por Médico que os reputa indispensáveis ao tratamento do paciente.
Ademais, verifica-se haver exclusão expressa de cobertura para realização de procedimentos clínicos ou cirúrgicos com fins exclusivamente estéticos, o que não é o caso, sob comento, pois tem caráter reparador/corretivo, em decorrência da perda de peso oriunda da cirurgia bariátrica a qual se submeteu a Demandante, conforme indicação do profissional credenciado.
Na espécie, restou suficientemente aclarado o estado de saúde da Paciente e a imprescindibilidade do tratamento solicitado, tornando-se indispensável a adoção dos meios necessários à terapêutica, a fim de preservar-se a saúde e a vida.
É ao profissional da Medicina que compete definir a melhor medicação, o procedimento e o material mais apropriados para a cura e o tratamento das moléstias apresentadas, descabendo tal função aos planos de saúde, máxime quando não contemplam coberturas de assistência médica.
A hipótese dos fólios tem como objeto a manutenção dos direitos à saúde e à vida da Suplicante, fundamentais, inalienáveis, irrenunciáveis e impostergáveis, esculpidos na Carta Magna, os quais não podem ser preteridos em favor de cláusulas discriminatórias e orçamentos privados.
Portanto, extreme de dúvida a indispensabilidade da submissão da Requerente ao tratamento pleiteado, bem como a obrigação da Demandada em proporcioná-lo.
Ademais, recentemente, houve alteração da Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer que o rol previsto pela ANS não é taxativo, in verbis:
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;(Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.
[…]
§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I – exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
II – existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)
Por outro lado, inegável que as cláusulas contratuais limitativas podem representar abusividade, exatamente por restringirem a função social do próprio contrato, ou seja, a de assegurar ao paciente atendimento médico recomendado à natureza de sua enfermidade e de acordo com as determinações prescritas.
Nessa diretiva, o entendimento abaixo transcrito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. SESSÕES DE QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA ABUSIVA. ANULAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Se o contrato de plano de saúde prevê a cobertura de determinado tratamento, não podem ser excluídos os procedimentos imprescindíveis para o seu êxito. 2. O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental improvido” ( AgRg no AREsp 35.266/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, Julgado em 18.10.2011, DJE 07/11/2011).
Nessa esteira, os seguintes excertos:
PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CIRURGIA REPARADORA. RETIRADA DE EXCESSO DE TECIDO EPITELIAL. PÓS-BARIÁTRICA. NEGATIVA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. DEVER DE CUSTEIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA. ARTIGO 300 DO CPC/2015. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0022071-88.2017.8.05.0000, Relator (a): Maria de Fátima Silva Carvalho, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 05/03/2018);
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA REPARADORA PARA RETIRADA DE EXCESSO DE TECIDO EPITELIAL. PÓS-BARIÁTRICA. SENTENÇA PROCEDENTE PARA REALIZAÇÃO EM REDE CONVENIADA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA PARA REALIZAÇÃO EM LOCAL DE TRATAMENTO DA OBESIDADE. APLICABILIDADE DA LEI 9.656/98 AO CONTRATO ANTERIOR. ÔNUS DA PROVA INVERTIDO. APELADA NÃO COMPROVOU POSSUIR REDE CREDENCIADA PARA A INTERVENÇÃO CIRÚRGICA REPARADORA. APELO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0524702-13.2015.8.05.0001, Relator (a): Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 31/10/2017).
Não se pode olvidar que o direito à saúde reveste-se de primordialidade, porquanto tem ligação íntima com a vida e a dignidade da pessoa humana, estando inserto, por essa razão, não somente no rol dos direitos fundamentais sociais, mas, também, no grupo de direitos que compõe o mínimo existencial.
Outrossim, constata-se, da análise da contestação (id. 62376803), que não fora arguida a existência de profissional habilitado e rede credenciada para efetivar a cirurgia, sendo tal matéria inovação recursal, que não deve ser conhecida, sob pena de supressão de instância.
No que concerne à astreinte, estabelece o art. 536, §1º, do CPC/2015:
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
Consabido que a astreinte tem o objetivo de inibir a resistência à efetivação da medida imposta, devendo ser estipulada de maneira razoável e proporcional, de modo a evitar o enriquecimento ilícito e sem causa.
Destarte, revela-se adequado o quantum arbitrado a título de multa cominatória, equivalente a R$ 1.000,00 (hum mil reais), em caso de descumprimento.
Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO ao Apelo, majorando-se a verba advocatícia para 15% do valor da condenação.
Sala das Sessões, data conforme protocolo.
DES. LIDIVALDO REAICHE
RELATOR