PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÕES CIVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA COM O FITO DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. SENTENÇA DE CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE PREVÊ O PRAZO DE 90 DIAS PARA INÍCIO DE SEUS EFEITOS. PRINCIPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL DEVEM SER OBSERVADOS QUANTO Á LEI ESTADUAL INSTITUIDORA DO TRIBUTO (LEI Nº 14.415/2021) E NÃO COM RELAÇÃO Á NORMA QUE VEICULA NORMAS GERAIS (LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022). VIOLAÇÃO Á REGRA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO NÃO CONFIGURADA. EFEITOS DA LEI ESTADUAL Nº 14.415/2021 RATIFICADOS PELA LC Nº 190/2022, INEXISTINDO ILEGALIDADE NA COBRANÇA DO DIFAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DO IMPOSTO. INTELIGÊNCIA DOS TEMAS 1093 E 1094 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8052288-96.2022.805.0001, em que figuram como Apelantes/Apelados o ESTADO DA BAHIA e BRINQUEI COMÉRCIO DIGITAL EIRELI. 

A C O R D A M os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos, nos termos do voto da Relatora.

Sala das Sessões,     de                      de 2024

Des(a) Presidente 

Desa. Cynthia Maria Pina Resende

 Relatora 

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de recursos de apelação interpostos, simultaneamente, pelo ESTADO DA BAHIA e BRINQUEI COMERCIO DIGITAL EIRELI,  para objetar sentença (ID 41169555), proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos do Mandado de Segurança tombado sob o nº 8052288-96.2022.805.0001,  impetrado pelo segundo apelante contra o primeiro recorrente, concedeu em parte a segurança buscada, cujo dispositivo transcreve-se a seguir:

(...)

Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Quanto às parcelas recolhidas, e compreendidas dentro do referido lapso temporal, caberá a compensação/restituição nos próprios autos do presente mandado de segurança, mediante pedido cumprimento de sentença.”

Irresignado, apela o impetrado/Estado da Bahia (ID 41169559), requerendo inicialmente a suspensão da ação, aduzindo que “Como se sabe, a controvérsia a respeito da produção de efeitos da LC nº 190/2022 foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade nº 7070, 7075 e 7078, que, embora tenham tido suas medidas cautelares negadas, foram “recebidas” pelo Relator, Ministro Alexandre de Moraes, e, portanto, estão sendo processadas e serão levadas a julgamento pelo Plenário.”

Afirma que “No caso das ADI´s nº 7070 e 7078, propostas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, há alegação de inconstitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/22, por violação ao pacto federativo e à competência tributária dos Estados, tendo a medida cautelar sido negada, tão somente, porque se entendeu que, tendo passado o período efetivo da anterioridade nonagesimal, estaria descaracterizado o periculum in mora. “e que “..., independente do conteúdo da decisão de mérito que se profira no bojo deste recurso, caso não se coadune com o entendimento definitivo do STF, se dará margem à alegação de coisa julgada inconstitucional, que poderá ensejar a alegação de inexigibilidade do título executivo judicial (art. 535, §5º, do CPC) ou mesmo o oferecimento de Ação Rescisória (art. 535, §8º, do CPC).”

Destaca que a “...sentença apelada julgou parcialmente procedentes os pleitos da ação mandamental, afastando a obrigação tributária de pagamento do DIFAL no período de 05/01/2022 a 05/04/2022, em virtude da aplicação da anterioridade nonagesimal, prevista no controverso art. 3º da LC nº 190/22.”, ressaltando que “...Em que pese o referido dispositivo fazer referência à noventena, nota-se que o conteúdo da lei não foi impositivo, e sim condicionante.” e que “No referido artigo, o legislador deixa claro que somente e somente se quanto à produção dos efeitos, dever-se-ia ser observado o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal .”

Assevera que “Ainda que o art. 3º da LC 190/2022 fosse válido, parte do seu conteúdo não permite a aplicação da norma constitucional automaticamente (art. 150, III “c”), por não possuir os elementos necessários (instituição ou majoração de tributos.” e que “..., a entrada em vigor da LC nº 190/2022 não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou na instituição/majoração do tributo.”

Sustenta que “...em que pese ter havido edição de Lei nova, esta não preencheu as duas condicionantes para irradiação dos efeitos do princípio da anterioridade nonagesimal, de modo que, seguindo o entendimento do pretor constitucional, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso concreto, extinguindo a hipótese desta modalidade de não surpresa.”

Sobreleva que “ A questão debatida no presente recurso vertical consiste, pois, em se definir se o advento da LC 190/2022 implicou ou não a necessidade de nova observância às regras de anterioridade nonagesimal e de exercício.”, ressaltando que “ O reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 não afetou a validade da Lei Estadual nº 13.373/2015, que instituiu a cobrança do DIFAL, no âmbito do Estado da Bahia, decorrente de transações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do ICMS. A modulação estabelecida no Tema 1.093 da Repercussão Geral e o precedente estabelecido no Tema 1.094 da Repercussão Geral são balizas normativas inafastáveis ao presente caso.”

Diz que “ Uma vez que a LC 190/2022 apenas foi publicada em 05.01.2022, a eficácia da referida Lei Estadual (que continuou existente, válida e com efeitos pretéritos preservados) foi temporariamente suspensa no tocante à cobrança do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, voltando a produzir regulares efeitos em 05.01.2022.”, ressaltando que “ Se a eficácia pretérita da Lei Estadual não foi afastada, claro está que as anterioridades anual e nonagesimal, previstas constitucionalmente, foram cumpridas ainda no ano de 2015, não existindo razão para que se exija novo cumprimento dessas regras, tanto que inexistente nova lei que institua ou aumente tributo.”

Assevera que ...a Lei Estadual nº 13.373/2015 é válida, e sua produção de efeitos iniciou-se em 01.01.2016 (respeitando-se as anterioridades nonagesimal e de exercício, ambas a partir da data de sua publicação, como prevê o art. 150, III, b e c, da CF/88), permanecendo eficaz até 31.12.2021, quando, por força da modulação do julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, teve sua eficácia suspensa (impedindo a cobrança do DIFAL/ICMS na hipótese discutida nos autos) até 05.01.2022, quando realizada a condição suspensiva (publicação da LC 190/2022).” e em assim sendo “ ...conclui-se que a Lei Estadual nº 13.373/2015 já observou as anterioridades nonagesimal e de exercício.”

Com tais argumentos, requer que “... seja o presente processo suspenso, para que a ele seja aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADIs 7070 e 7078, e, caso assim não entenda, seja o recurso de apelação conhecido e, no mérito, seja-lhe dado provimento para o fim de que seja reformada a sentença apelada, julgando-se inteiramente improcedentes os pedidos dispostos na ação mandamental, haja vista que, como demonstrado, não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração, pela LC nº 190/2022.”

Contrarrazões apresentadas (ID 41169563), requerendo o não suspensão dos efeitos da sentença, refutando no mérito, todos os argumentos lançados na peça recursal, pugnando pelo seu improvimento.

Também apelou a impetrante BRINQUEI COMERCIO DIGITAL EIRELI (ID 41169560), aduzindo que “...apesar da Lei Complementar 190 de 2022 e do Convênio ICMS 236 de 2021, não é possível às Unidades da Federação cobrarem o diferencial de alíquota em questão, isso em razão dos Princípios da Não-surpresa e da Segurança Jurídica.”

Destaca que “Com a edição da LC 190 de 2022, está sim competente por regulamentar o ICMS-DIFAL, é que houve a instituição do tributo propriamente dito, pois se definiu os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes, conforme exigência do art. 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988, criando-se uma nova relação jurídico-tributária.”, ressaltando que “A EC 87 de 2015 não é suficiente para embasar a cobrança, posto que é necessário muito mais do que o critério de destinação do tributo e a identificação do seu sujeito passivo. Não fosse assim, não haveria razão de ser da Lei Complementar.”

Sobreleva que “ A alínea a do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal evita que um tributo seja cobrado antes da vigência da lei que o instituiu, mas isso não se mostrou suficiente, então houve o acréscimo da alínea b ao inciso III do artigo 150 da Constituição Federal para se evitar a cobrança do tributo no mesmo exercício financeiro que foi instituído e, por fim, foi acrescentada a alínea c ao inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, de modo que, para além da proibição de se cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que foi instituído, ficasse proibida a cobrança de tributo antes de 90 (noventa) dias da publicação da lei que o instituiu.” e “Neste diapasão, trazendo a questão para o caso concreto dos autos, a publicação da Lei Complementar 190 de 2022 na data de 05 de janeiro de 2022 impede a cobrança do diferencial de alíquota instituído por ela no mesmo exercício financeiro de sua publicação, ou seja, somente a partir de 2023 é que se poderá cobrar o tributo em questão, conforme determina o artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.”

Assevera que “ A anterioridade é a garantia do conhecimento antecipado da lei tributária que instituí novas relações jurídicas tributárias, de modo que o contribuinte tenha tempo hábil para conhecer as consequências da instituição do tributo e se preparar para se submeter ao comando normativo, evitando surpresas e garantindo previsibilidade (segurança) normativa.”

Destaca que “ ...as alíneas a, b e c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal representam um esforço do legislador constituinte em busca de previsibilidade e segurança jurídica, de modo que permitir que se cobre tributo no mesmo exercício financeiro que ele foi instituído contraria toda a tradição jurídica do mundo civilizado e democrático! “

Pugna pela “...atribuição de EFEITO ATIVO à Apelação, antecipando os efeitos da tutela recursal, para garantir aplicação do princípio da anterioridade prevista no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, impedindo que a autoridade coatora exija da Impetrante, até 31/12/2022, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto”, e ao final “...pelo PROVIMENTO INTEGRAL ao Recurso de Apelação interposto, com a devida reforma da r. sentença, a fim de aplicar o melhor direito disponível, determinando-se a aplicação do princípio da anterioridade prevista no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, impedindo que a autoridade coatora exija da Impetrante, até 31/12/2022, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.”

Contrarrazões apresentadas (ID 41169567), requerendo que seja o presente processo suspenso até o julgamento das ADIs   s  nº 7070, 7075 e 7078, refutando no mérito todos os argumentos lançados na peça recursal, para que “... seja negado provimento ao recurso de apelação manejado pela parte adversa, haja vista que, como demonstrado, não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração pela LC nº 190/2022.”

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 45074287), pelo improvimento de ambos os recursos.

Decisão (ID 46184623), determinando o sobrestamento do feito, ate o julgamento definitivo das ADIs 7066,7070 e7078.

Certidão de Levantamento de Suspensão (ID 62051164).

É o relatório. 

Salvador, 10 de julho de 2024. 

 Desa. Cynthia Maria Pina Resende

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

De início, cumpre destacar que no tocante ao pedido de suspensão do julgamento dos apelos, formulados por ambos os recorrentes, em suas contrarrazões, restou prejudicado, posto que em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nºs 7066, 7070 e 7078),  que tratavam da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) em operações com consumidores finais não contribuintes do ICMS pelos Estados, a partir do exercício financeiro de 2022, nos termos da Lei Complementar 190/2022, e, em decisão majoritária, decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou.

Dito isso, compulsando os autos, vê-se que a ação mandamental, impetrada em 26/04/2022, tem por objeto o afastamento da cobrança de Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS, realizada no exercício de 2022, nas operações de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado da Bahia.

O impetrante pugna, em suas razões de apelo, a aplicação da anterioridade anual para produção dos efeitos da LC 190/2022, consoante o teor do art. 150, III, b, da Constituição Federal, bem assim o seu direito à restituição/compensação dos recolhimentos efetuados no ano de 2022.

Com efeito, o STF, através da ADI 5469, julgou inconstitucional a cobrança de DIFAL/ICMS cobrado pelos Estados com fundamento em Leis Estaduais baseadas apenas em regulamentação do Convênio 93/2015, por entender que o dispositivo constitucional (art. 155, §2º, VII, da CF) depende de regulamentação, por se tratar de norma geral de Direito Tributário, da competência do Congresso Nacional, e, em atenção à segurança jurídica, a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, a  Corte Suprema estabeleceu que a produção de seus efeitos ocorreria apenas para a partir de 2022, excetuando-se as ações em curso, cuja ementa transcreve-se a seguir:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. 1. A ASSOCIAÇÃO AUTORA É FORMADA POR PESSOAS JURÍDICAS LIGADAS AO VAREJO QUE ATUAM NO COMÉRCIO ELETRÔNICO E TÊM INTERESSE COMUM IDENTIFICÁVEL DISPÕE, POR ISSO, DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ( CF/88, ART. 103, IX). 2. CABE A LEI COMPLEMENTAR DISPOR SOBRE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E ESTABELECER NORMAS GERAIS SOBRE OS FATOS GERADORES, AS BASES DE CÁLCULO, OS CONTRIBUINTES DOS IMPOSTOS DISCRIMINADOS NA CONSTITUIÇÃO E A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 146, I, E III, A E B). TAMBÉM CABE A ELA ESTABELECER NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA SOBRE DEFINIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO PARA AS MICROEMPRESAS E AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, PODENDO INSTITUIR REGIME ÚNICO DE ARRECADAÇÃO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES. 3. ESPECIFICAMENTE NO QUE DIZ RESPEITO AO ICMS, O TEXTO CONSTITUCIONAL CONSIGNA CABER A LEI COMPLEMENTAR, ENTRE OUTRAS COMPETÊNCIAS, DEFINIR OS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO, DISPOR SOBRE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, DISCIPLINAR O REGIME DE COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO, FIXAR O LOCAL DAS OPERAÇÕES, PARA FINS DE COBRANÇA DO IMPOSTO E DE DEFINIÇÃO DO ESTABELECIMENTO RESPONSÁVEL E FIXAR A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I). 4. A EC Nº 87/15 CRIOU UMA NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. HOUVE, PORTANTO, SUBSTANCIAL ALTERAÇÃO NA SUJEIÇÃO ATIVA DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. O ICMS INCIDENTE NESSAS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES, QUE ANTES ERA DEVIDO TOTALMENTE AO ESTADO DE ORIGEM, PASSOU A SER DIVIDIDO ENTRE DOIS SUJEITOS ATIVOS, CABENDO AO ESTADO DE ORIGEM O ICMS CALCULADO COM BASE NA ALÍQUOTA INTERESTADUAL E AO ESTADO DE DESTINO, O DIFERENCIAL ENTRE A ALÍQUOTA INTERESTADUAL E SUA ALÍQUOTA INTERNA. 5. CONVÊNIO INTERESTADUAL NÃO PODE SUPRIR A AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR DISPONDO SOBRE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, CONTRIBUINTES, BASES DE CÁLCULO/ALÍQUOTAS E CRÉDITOS DE ICMS NAS OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, COMO FIZERAM AS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. 6. A CONSTITUIÇÃO TAMBÉM DISPÕE CABER A LEI COMPLEMENTAR – E NÃO A CONVÊNIO INTERESTADUAL – ESTABELECER NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, ESPECIALMENTE SOBRE DEFINIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO PARA AS MICROEMPRESAS E AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, O QUE INCLUI REGIMES ESPECIAIS OU SIMPLIFICADOS DE CERTOS TRIBUTOS, COMO O ICMS (ART. 146, III, D, DA CF/88, INCLUÍDO PELA EC Nº 42/03). 7. A LC Nº 123/06, QUE INSTITUIU O REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDOS PELAS MICROEMPRESAS E PELAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – SIMPLES NACIONAL –, TRATA DE MANEIRA DISTINTA AS EMPRESAS OPTANTES DESSE REGIME EM RELAÇÃO AO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL GERAL ATINENTE AO DENOMINADO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS REFERENTE ÀS OPERAÇÕES DE SAÍDA INTERESTADUAL DE BENS OU DE SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ESSE IMPOSTO, NESSA SITUAÇÃO, INTEGRA O PRÓPRIO REGIME ESPECIAL E UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO INSTITUÍDO PELO CITADO DIPLOMA. 8. A CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15, AO DETERMINAR A EXTENSÃO DA SISTEMÁTICA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15 AOS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL, ADENTRA NO CAMPO MATERIAL DE INCIDÊNCIA DA LC Nº 123/06, QUE ESTABELECE NORMAS GERAIS RELATIVAS AO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO A SER DISPENSADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. 9. EXISTÊNCIA DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO, PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DA CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15, EDITADO PELO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ), ATÉ O JULGAMENTO FINAL DAQUELA AÇÃO. 10. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE, DECLARANDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ), POR INVASÃO DE CAMPO PRÓPRIO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. 11. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO QUESTIONADO, PARA QUE A DECISÃO PRODUZA EFEITOS, QUANTO À CLÁUSULA NONA, DESDE A DATA DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF E, QUANTO ÀS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA, A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DESTE PRESENTE JULGAMENTO (2022), APLICANDO-SE A MESMA SOLUÇÃO EM RELAÇÃO ÀS RESPECTIVAS LEIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL, PARA AS QUAIS A DECISÃO DEVERÁ PRODUZIR EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DESTE JULGAMENTO (2022), EXCETO NO QUE DIZ RESPEITO ÀS NORMAS LEGAIS QUE VERSAREM SOBRE A CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15, CUJOS EFEITOS DEVERÃO RETROAGIR À DATA DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF. FICAM RESSALVADAS DA MODULAÇÃO AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.(STF - ADI: 5469/DF, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, JUL. 24/02/2021,  PUB. 25/05/2021) 

Vê-se, pois, que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado, ressalvando-se da aplicação de seus efeitos  as ações judiciais em curso no momento do julgamento de mérito da ação, nas quais a declaração de inconstitucionalidade produziria efeito imediato, e em assim sendo, Estados e o Distrito Federal, impedidos de cobrar o DIFAL.

Outrossim, inexistindo ação judicial em curso e tendo sido editada lei local, o DIFAL poderia ser exigido até o exercício financeiro seguinte ao do encerramento do julgamento.

No caso em tela, a impetrante ingressou com a ação mandamental em 26/04/2022, ou seja, após a sessão de julgamento do recurso paradigma para os efeitos da decisão do Tema 1093, de modo que não está abrangida pela ressalva feita pelo STF.

Por outro lado, o STF, quando do julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, estabelecendo que a mesma passasse a produzir efeitos 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Confira-se:

Decisão:  O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.” Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. - Dje de 04.12.2023.

Assim, restou decidido ser exigível, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022. 

Desta forma, não merece qualquer reparo a sentença combatida, que concedeu parcialmente a segurança, para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022.

Os Tribunais pátrios já vêm adotando o entendimento ora pacificado pela Corte Suprema, inclusive este Tribunal de Justiça da Bahia. Confira-se:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO ICMS DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. LC N.º 190/2022. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL N.º 17.615/2021 RESTRITA AO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.094 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ART. 3º LC 190. ADI 7066. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA DA NOVENTENA. INEXIGIBILIDADE DO ICMS DIFAL NO PERÍODO DE 90 DIAS A CONTAR DA EDIÇÃO DA LEI 190/2022. ICMS-DIFAL APENAS PODE SER COBRADO A PARTIR DE 5 DE ABRIL DE 2022. APELAÇÃO CÍVEL QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A demanda originária versa sobre mandado de segurança preventivo com o fito de assegurar à empresa impetrante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vencidos e vincendos do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) até 01 de janeiro de 2023, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a seus consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados no Estado do Pernambuco. 2. A LC nº 190/2022 estatui apenas normas gerais, não havendo criação ou majoração de tributo, de modo que não incide o princípio da anterioridade tributário in casu. 3. A Lei estadual nº 17.625/2021 teve sua edição anterior às normas gerais da LC 190/2022, tendo validade plena e possuindo eficácia a partir da publicação da referida lei complementar (05/01/2022). 4. Com o julgamento definitivo da ADI 7066, restou consignado que o ICMS DIFAL deve atender apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual. 5. Em síntese, no caso em análise, é possível a cobrança até o fim de 2021, pois o mandado de segurança só foi impetrado após o julgamento do Tema 1093. Porém, após esse período, ou seja, a partir de 2022, considerando a Lei Complementar 190/2022, o DIFAL apenas pode ser exigido após o prazo de noventa dias desta (noventena), a contar de abril de 2022. 6. Apelo parcialmente provido, a fim de, em atendimento ao que restou decidido na ADI 7066, (i) julgar improcedente o pedido de inexigibilidade do ICMS Difal até o fim de 2021, uma vez que o writ foi impetrado após o julgamento do Tema 1093, e (ii) julgar procedente o pedido de inexigibilidade do ICMS Difal no período de 90 dias a contar da edição da Lei 190/2022, de modo que o ICMS-DIFAL apenas pode ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022. 7. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da APELAÇÃO CÍVEL N.º 0017186-33.2022.8.17.2001, em que figuram como apelante INGÁ MATERIAIS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA. e como apelado o ESTADO DE PERNAMBUCO. Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade de votos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo a fim de (i) julgar improcedente o pedido de inexigibilidade do ICMS Difal até o fim de 2021, uma vez que o writ foi impetrado após o julgamento do Tema 1093, e (ii) julgar procedente o pedido de inexigibilidade do ICMS Difal no período de 90 dias a contar da edição da Lei 190/2022, de modo que o ICMS-DIFAL apenas pode ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022, tudo conforme relatório e voto constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife, data da assinatura digital. Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 10 (TJPE, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017186-33.2022.8.17.2001, 1ª Câmara De Direito Público Rel. Des. FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS, jul. 26/03/2024) (grifos)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - RECURSO PELA PESSOA JURÍDICA IMPETRANTE - PRETENSÃO DA IMPETRANTE AO RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL/ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ, REFERENTES A TODO O EXERCÍCIO DE 2022 - ARGUMENTAÇÃO PELA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA LC 190/2022 AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE, TANTO DE EXERCÍCIO, QUANTO NONAGESIMAL, OBSERVADO O FATO DE QUE A LC 190/2022 SÓ FOI PUBLICADA EM 05/01/2022, DE MODO QUE A DIFAL/ICMS SÓ PODERIA SER COBRADA A PARTIR DE 2023 - EXIGÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1093/STF) QUE NÃO PRESSUPÕE INSTITUIÇÃO OU AUMENTO DE TRIBUTO A IMPOR INCIDÊNCIA DO ART. 150, INC. III, AL. ‘B’ E ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, À LC 190/2022 - ADESÃO AOS FUNDAMENTOS DO VOTO-VISTA PROFERIDO PELO MIN. DIAS TOFFOLI NO JULGAMENTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078, JUNTO AO STF - CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE EFICÁCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LC 190/2022 RECONHECIDA PELO STF - PRECEDENTES DAS TRÊS CÂMARAS ESPECIALIZADAS DESTA CORTE - LEI ESTADUAL Nº 20.949/21 QUE OBSERVOU AMBAS AS MODALIDADES DE ANTERIORIDADE E SE ENCONTRA PLENAMENTE EFICAZ - INTELIGÊNCIA DA LÓGICA SUBJACENTE AO TEMA 1094/STF - OBSERVÂNCIA AO PRAZO DE NOVENTA DIAS PREVISTO PELO LEGISLADOR DA LC 190/2022 PARA PRODUÇÃO DE SEUS EFEITOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VERIFICADO APENAS NO CURTÍSSIMO INTERREGNO DE 1º A 04/04/2022 - CONSEQUENTE DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES EFETIVAMENTE RECOLHIDOS PELA IMPETRANTE DE FORMA INDEVIDA, NO PERÍODO DA SEGURANÇA CONCEDIDA, CONDICIONADO À COMPROVAÇÃO E EFETIVAÇÃO JUNTO À AUTORIDADE FISCAL, INCLUSIVE QUANTO À OBSERVÂNCIA AO ART. 166 DO CTN - NÃO VIOLAÇÃO AO TEOR DA SÚMULA 271/STF - EXEGESE DA SÚMULA 213/STJ - IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO DE REPETIÇÃO ADMINISTRATIVA DOS VALORES RECOLHIDOS PELA IMPETRANTE DE FORMA INDEVIDA - HIPÓTESE QUE VIOLARIA O SISTEMA DE PRECATÓRIOS - EXEGESE DAS TESES FIRMADAS PELO STF NO TEMA 1262 DE SUA REPERCUSSÃO GERAL - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA PELOS MESMOS ÍNDICES APLICADOS PELA FAZENDA PÚBLICA - TEMA 905/STJ - FCA E TAXA SELIC - ARTS. 37 E 38 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996, E ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021 - TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA - SÚMULA 162/STJ - APLICAÇÃO ISOLADA DA SELIC, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO - SÚMULAS 188 E 523/STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARCELA MÍNIMA - CONDENAÇÃO DA IMPETRANTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS - INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PR 0000397-20.2022.8.16.0179, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Eugenio Achille Grandinetti jul. 26/03/2024, pub.  27/03/2024) (grifos)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. No caso em tela, pretende a recorrente que a impetração, ajuizada às 22:56:55 hrs do dia 03/03/2021, data em que foi publicada a ata do julgamento, seja considerada “ação em curso” para os efeitos da decisão do Tema 1093. Ainda que se admitisse que a data da publicação da ata do recurso paradigma seria o marco temporal final para considerar em curso as ações, considerando que a ata de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 03/03/2021, desde então, ainda que ajuizados nessa data, os processos não poderiam ser considerados em curso. Ademais, vale ressaltar que, posteriormente, no julgamento dos embargos declaratórios opostos na ADI 5469, o STF definiu que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até 24/02/2021. Assim, no caso dos autos, tendo o mandado de segurança sido impetrado em 03/03/2021, depois da sessão de julgamento, tem-se que o presente feito não se enquadra como ação em curso quando do julgamento do precedente, escapando, portanto, do alcance da modulação. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8024264-92.2021.8.05.0001, de Salvador, em que figuram, como apelante, Dutra Máquinas Comercial e Técnica Ltda. e, como apelado, o Estado da Bahia. (TJ-BA, AP. Cível  8024264-92.2021.805.0001, Primeira Câmara Cível,  Rel. Des. GUSTAVO SILVA PEQUENO, pub. 26/07/2022) 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. JULGAMENTO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E ADI nº 5469. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONFAZ Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA DO DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. WRIT IMPETRADO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO, TRATANDO-SE, PORTANTO, DE “AÇÃO EM CURSO “. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR TRAZENDO NORMAIS GERAIS SOBRE A MATÉRIA. SUPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJBA, Ap. Cível nº 8023409-16.2021.805.0001, Primeira Câmara Cível Rela. Des. PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, pub. 06/05/2022)

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, para manter na íntegra a sentença combatida.

Sala das Sessões,       de                      2024.

 Desa. Cynthia Maria Pina Resende

Relatora